CONCEPTO 52783 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX |
| De: | XXXXXX |
| Asunto: | Concepto jurídico |
| Temas: | Permisos sindicales - asignación de recursos para contratación de personal. |
| Radicación: | 01-9-2024-049088 del 23 de julio de 2024. |
En ejercicio de la competencia otorgada por los numerales 1, 3, 4 y 5 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004, en armonía con el numeral 1 del artículo 3 de la Resolución 264 de 2024, la Dirección Jurídica, Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, responde su consulta del 23 de julio de 2024.
1. PROBLEMA PLANTEADO
¿Es posible jurídicamente asignar recursos adicionales con el fin de realizar la contratación de servicios personales en regionales y centros, a efectos de garantizar personal que cubra las vacancias temporales de dirigentes sindicales administrativos en ejercicio de permiso sindical?
Como contexto del problema planteado, señala que durante la presente vigencia se han recibido reiteradas solicitudes desde los sindicatos, las regionales y los centros, manifestando la necesidad de avanzar en la contratación de servicios personales con el fin de cubrir los espacios de vacancia temporal que se presentan por funcionarios administrativos que se encuentran en permiso sindical, mediante resolución, en algunos casos.
2. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
3. FUNDAMENTOS NORMATIVOS
Constitución Política – artículos 39, 209.
Leyes
Código Sustantivo del Trabajo – artículo 416 A
Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”- artículo 74.
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículos 2 y 13.
Ley 411 de 1997 “Por medio de la cual se aprueba el “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, adoptado en la reunión 64a de la conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978" - artículo 6.
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” – artículos, 24, 25, 26, 32.
Decreto 720 de 2024 “Por medio del cual modificaron los artículos 2.2.2.5.1 al 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo”, referente a los permisos sindicales – artículos 2.2.2.5.1. a 2.2.2.5.4.
Decretos reglamentarios
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” – artículo 2.2.5.5.18, 2.2.8.3.1 y siguientes.
Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional" – artículos 2.2.1.1.1.4.1., 2.2.1.2.1.4.9
Decreto 1068 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público” – artículo 2.8.4.4.5.
Jurisprudencia
Sentencias T-063 de 2014, T-464 de 2010, T-988A de 2005 - Corte Constitucional
Sentencia de 17 de febrero 1994 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, magistrado ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicado 3840.
Sentencia de 29 de agosto de 2007 - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) consejero Mauricio Fajardo Gómez
Conceptos Jurídicos
Concepto 1490 del 2 de mayo de 2003 - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Conceptos 131461 de 2023, 214681 de 2023, 183021 de 2023 y 395841 de 2022 - Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-
Concepto 603 de 2021 - Subdirección de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente
Resolución 795 de 2024 por la cual se adopta el Manual de Contratación Administrativa del SENA.
Otros actos administrativos
Circular 212 de 2023 (3 de noviembre) en la cual se impartieron directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2024
4. CONSIDERACIONES
Para resolver la pregunta planteada se estudiarán los siguientes temas: i) Permisos sindicales; ii) Actividad contractual – plan anual de adquisiciones; iii) Contratos de prestación de servicios.
i) PERMISOS SINDICALES
En desarrollo el artículo 39 de la Constitución Política, el artículo 416-A0 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que “Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales”.
A su turno, la Ley 411 de 1997 por medio de la cual se aprobó el “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, adoptado en la reunión 64a de la conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978", en su artículo 6 prevé:
“ARTICULO 6o.
1. Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.
2. La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado”.
De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional ha expedido una serie de normas que han reglamentado el tema de los permisos sindicales de los sindicatos de servidores públicos.
Así, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece en su artículo 2.2.5.5.18:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.18. Permiso sindical. El empleado puede solicitar los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión, en los términos establecidos en el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo y las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.”
De otra parte, el Decreto 720 de 5 de junio de 2024 por medio del cual modificaron los artículos 2.2.2.5.1 al 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a los permisos sindicales, establece:
"ARTÍCULO 2.2.2.5.1. Permisos sindicales para los representantes sindicales y servidores públicos sindicalizados. Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal, les concedan permisos sindicales remunerados, razonables y de acuerdo al grado de la organización, proporcional al número de afiliados y necesarios para el cumplimiento de su gestión, teniendo en cuenta la estructura nacional y territorial con que cuente la organización sindical, lo anterior sin perjuicio de los permisos ya concedidos para los dirigentes de las organizaciones sindicales.
“ARTÍCULO 2.2.2.5.2. Beneficiarios de los permisos sindicales. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual gozarán los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones; juntas directivas, subdirectivas, comités seccionales, comisión de reclamos y afiliados de los sindicatos, así como para los delegados previstos en los estatutos para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.
(...) “ARTÍCULO 2.2.2.5.3. Reconocimiento de los permisos sindicales. Corresponde al nominador o al servidor público que éste delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente capítulo, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.
Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo 2.2.2.5.1. de este Decreto, en el marco de la Constitución Política, atender oportunamente y no entorpecer las solicitudes que sobre permisos sindicales soliciten las organizaciones sindicales de los servidores públicos, so pena de las consecuencias disciplinarias que genere tal omisión.
PARÁGRAFO. Igualmente se podrá otorgar permiso sindical a los afiliados y dirigentes de las organizaciones sindicales de servidores públicos elegidos para que los representen en jornadas de capacitación y formación relacionada con su actividad sindical.
“ARTÍCULO 2.2.2.5.4. Términos para el otorgamiento de permisos sindicales. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por escrito por el Presidente o Secretario General de la organización sindical, como mínimo con ocho (8) días de antelación a la fecha para la cual se solicita el permiso, cuando se trate de delegados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales, la negociación colectiva y los procesos de capacitación y formación y, de cuatro (4) días previos a la fecha para la cual se solicita el permiso cuando se trate de directivos, a efectos de que la entidad pública pueda autorizarlos.
El nominador o la autoridad responsable dará respuesta de fondo mediante acto administrativo motivado, el cual indicará el nombre del servidor a quien se le otorga el permiso, la finalidad y el término de su duración según corresponda
La única razón por la que se puede negar o limitar el permiso sindical es demostrando que con la ausencia del servidor público se afectará la debida prestación del servicio que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Sobre el tema de los permisos sindicales, la Corte Constitucional en Sentencia T-063 de 2014 señaló:
"(…) el empleado que solicite tal beneficio debe hacerlo bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de que no se configure un abuso del derecho; y por el otro, el empleador así como está facultado para conceder el permiso, también lo está para tomar la decisión contraria, siempre y cuando '[exponga] los argumentos que razonadamente lo obligan a adoptar esa decisión, para que así se justifique la limitación del ejercicio legítimo del derecho que el ordenamiento jurídico reconoce a los trabajadores'".
En este fallo la Corte aclaró que ello “significa que, si bien pueden ser limitadas ciertas garantías a los servidores públicos por la función que sobre ellos está a cargo, no por esa razón debe impedirse su ejercicio al punto de restringir por completo la actividad de la organización y afectar o desnaturalizar la esencia del derecho de asociación sindical". (Ver Sentencia T-464 de 2010)
De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-988A de 2005 en relación con la afectación en la prestación del servicio, expresó:
“(…) Así las cosas, en el evento de que la concesión de los permisos sindicales interfiera con el normal funcionamiento de la administración, es a las autoridades públicas a las que les corresponde adoptar medidas alternativas y efectivas para garantizar la adecuada prestación del servicio a los asociados”
En la Sentencia T-063 de 2014 la Corte sostuvo:
“(…) Así, aunque este tribunal ha encontrado justificadas las limitaciones que se imponen a la concesión de los permisos sindicales, en tanto ´su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical´, también ha hecho énfasis en que el empleador puede negar el permiso únicamente bajo la prerrogativa de la grave afectación de las labores que debe realizar el trabajador, y siempre y cuando motive debidamente dicha denegación.
En caso contrario tal limitación resultaría desproporcionada e injustificada, y conllevaría la vulneración del derecho de asociación sindical”.
En consecuencia, de acuerdo con las disposiciones normativas atrás señaladas, si bien los representantes de los sindicatos de servidores públicos tienen derecho al otorgamiento de permisos en los términos del Decreto 270 de 2024, que modificó los artículos 2.2.2.5.1 al 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, como una expresión del derecho de asociación sindical, también lo es que, para otorgarse los permisos debe considerarse lo siguiente:
1. Los permisos sindicales no tienen carácter permanente.
2. Deben ser razonables y proporcionales.
3. Se conceden exclusivamente con el fin de que el servidor atienda gestiones relacionadas con su actividad sindical.
4. No se puede conceder cuando la ausencia del servidor público afecte la debida prestación del servicio que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, magistrado ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicado 3840, en Sentencia del 17 de febrero 1994, señaló:
“El otorgamiento de permisos sindicales, - especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (…) Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto (…)
Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.
Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura - en el sector público- las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes."
A tono con lo antes expuesto por el Consejo de Estado sobre los permisos sindicales, los cuales no tienen el carácter de permanentes, el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP - se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el mismo tema, tal como a continuación se indica:
Concepto 131461 de 2023:
“R/ La razonabilidad y la proporcionalidad de los permisos sindicales, en términos del Consejo de Estado, el mismo es temporal o transitorio, en tanto, debe ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical. Por otra parte, la Sala quiere dejar sentado que no se ajustan a la filosofía de esta figura - en el sector público -, las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esa clase de permisos en permanentes.
R/ En términos del Consejo de Estado, posición acogida por este Departamento Administrativo, el permiso sindical debe ser concertado y razonado a fin de que la organización sindical atienda sus labores sindicales; sin afectar la debida prestación del servicio. Por consiguiente, si bien no hay norma que regule el término máximo de permiso sindical a otorgar, en tanto, este se otorga según lo pactado por la organización sindical y su entidad empleadora. En todo caso, conforme al ordenamiento legal, no procede la ausencia permanente; por cuanto, ante todo, es deber de los servidores públicos cumplir con las funciones asignadas en el ejercicio del empleo”. (Ver también DAFP Conceptos 183021 de 2023 y 395841 de 2022)
Concepto 214681 de 2023:
“(…) Conforme a lo anterior, los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.
Tenga en cuenta que los permisos sindicales son remunerados, razonables, proporcionales y necesarios, lo cual significa que los mismos no pueden ser permanentes, tal como así lo ha expresado el Consejo de Estado, en distintos pronunciamientos, al enfatizar que el ejercicio de la función pública y la actividad sindical debe ser razonable y proporcional; en otras palabras, la concesión del permiso debe ser concertado a efectos de que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical sin que se afecte la debida prestación del servicio.
(…) En términos del Consejo de Estado, posición acogida por este Departamento Administrativo, el permiso sindical debe ser concertado y razonado a fin de que la organización sindical atienda sus labores sindicales; sin afectar la debida prestación del servicio. Por consiguiente, si bien no hay norma que regule el término máximo de permiso sindical a otorgar, en tanto, este se otorga según lo pactado por la organización sindical y su entidad empleadora.
En todo caso, conforme al ordenamiento legal, no procede la ausencia permanente; por cuanto, ante todo, es deber de los servidores públicos cumplir con las funciones asignadas en el ejercicio del empleo, máxime cuando el artículo 2.2.2.5.3 del mismo Decreto 1072 precisa que la solicitud de permiso que requiere la organización sindical debe contener: los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución. En consecuencia, la negociación colectiva de carácter particular no puede modificar lo pertinente a los permisos sindicales…”
Concepto 87181 de 2023:
“(…) En todo caso, conforme al ordenamiento legal, no procede la ausencia permanente; por cuanto, ante todo, es deber de los servidores públicos cumplir con las funciones asignadas en el ejercicio del empleo”.
ii) ACTIVIDAD CONTRACTUAL – PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES
Como quiera que en la consulta formulada se pide concepto sobre la posibilidad de asignar recursos adicionales destinados a la contratación de servicios personales para garantizar personal que cubra las vacancias temporales de dirigentes sindicales en ejercicio de permiso sindical, consideramos necesario referirnos al tema de la contratación de servicios personales por parte de la entidad.
En primer término, debemos recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en los artículos 2o y 13 de la Ley 1150 de 2007.
Teniendo en cuenta lo anterior, la actividad contractual que realiza la Administración Pública sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.
Pues bien, conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como licitación pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.
Para determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación Administrativa del SENA, adoptado mediante Resolución 795 de 2024 es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: el análisis que el área interesada debió realizar sobre la necesidad del bien, obra o servicio requeridos, la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar, todo ello y con sujeción al principio de planeación[1].
Para efectos del proceso de contratación, y a la luz de lo contemplado en los artículos 74 de la Ley 1474 de 2011[2] y el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales deberán elaborar el Plan Anual de Adquisiciones y definir la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir durante el año para satisfacer sus necesidades y debe contemplar entre otros aspectos, la siguiente información: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.
Al respecto, la Subdirección de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente ha señalado que “el Plan anual de adquisiciones es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva”.(Ver Concepto 603 de 2021)
iii) CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Sobre los contratos de prestación de servicios, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en su numeral 3 establece: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Negrillas y subrayado fuera de texto original)
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.9 prevé:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate...”
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto 1490 del 2 de mayo de 2003, en relación con los contratos de prestación de servicios expresó:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
[…] El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, no genera relación laboral ni prestaciones laborales, es de naturaleza temporal, solo puede celebrarse por el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, el contratista no adquiere, por el hecho de haber suscrito un contrato con el Estado, la categoría de empleado público o de trabajador oficial.” (Negrillas y subrayado fuera de texto original)
Para efectos de la celebración de contratos de prestación de servicios es necesario tener en cuenta lo previsto en el artículo 2.8.4.4.5. del Decreto 1068 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”:
“ARTÍCULO 2.8.4.4.5. Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.
Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.
Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar”. (Subraya intencional)
5. RESPUESTA
Como antes quedó expuesto, el permiso sindical hace parte de las garantías consagradas en el artículo 39 de la Constitución Política y el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo a favor de las organizaciones sindicales de los servidores públicos para que sus representantes puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho de asociación y libertad sindical.
Si bien los representantes de los sindicatos de servidores públicos tienen derecho al otorgamiento de permisos en los términos del Decreto 270 de 2024, que modificó los artículos 2.2.2.5.1 al 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, como una expresión del derecho constitucional de asociación y libertad sindical, también lo es que, para otorgarse los permisos debe considerarse lo siguiente:
1. Los permisos sindicales no tienen carácter permanente ni indefinido.
2. Deben concederse en términos de razonabilidad y proporcionalidad.
3. Se conceden exclusivamente con el fin de que el servidor atienda gestiones relacionadas con su actividad sindical.
4. No se puede conceder cuando la ausencia del servidor público afecte la debida prestación del servicio que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.
Los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que deben aplicarse al momento de otorgar el permiso sindical, deben tener en cuenta por una parte, que el mismo es transitorio, es decir, no tiene carácter indefinido ni permanente, y de otra parte, que no se afecte la prestación eficaz del servicio y el debido funcionamiento de la administración, garantizando el ejercicio del derecho de asociación sindical.
En este punto conviene destacar que el Decreto 1083 de 2015, en sus artículos 2.2.8.3.1 y siguientes, permite a los directivos sindicales concertar y ser evaluados en su desempeño armonizando el ejercicio de su actividad sindical con el cumplimiento de las funciones del cargo que desempeña.
Ahora bien, el Decreto 720 de 2024 (artículo 2.2.2.5.4.) en armonía con la jurisprudencia antes señalada, hacen énfasis en que el empleador puede negar o limitar el permiso sindical cuando se demuestre que con la ausencia del servidor público se afectará la debida prestación del servicio que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia, razones que deben expresamente en acto administrativo motivado.
En suma, el permiso sindical debe ser concertado y razonado con el fin de que la organización sindical pueda atender sus actividades sindicales, sin afectar la debida prestación del servicio y el debido y eficaz funcionamiento de la administración, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos y garantías de las organizaciones sindicales. (ver artículo 6 de la Ley 411 de 1997)
En tal sentido, cabe recordar, como bien se desprende de lo antes expuesto, que “El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical”.
Definidas las condiciones para el otorgamiento de los permisos sindicales, debemos referirnos a la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para remplazar al servidor público que goza del permiso sindical.
Pues bien, tal como lo establecen las normas antes indicadas, el contrato de prestación de servicios se celebra en aquellos eventos en que la actividad de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual deben tenerse en cuenta las siguientes características:
- Debe contarse con una descripción precisa y detallada de las razones que tiene la entidad para la adquisición de un bien o servicio, dada su conveniencia institucional, su correspondencia con un proyecto específico, con el presupuesto aprobado para el mismo y los motivos que conlleven a la selección directa.
- La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de actividades, debido a la necesidad de la entidad en eventos de falta o insuficiencia de personal de planta que supla la labor y debe atender a unos criterios de experiencia, capacitación y formación de una persona en determinada materia.
- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y profesional, lo cual constituye el elemento esencial de este contrato.
- La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
De manera que, en nuestro criterio, no puede concluirse apresuradamente que, ante una falta temporal de un funcionario debido a un permiso sindical, puede celebrarse un contrato de prestación de servicios simplemente para suplir tal ausencia. En otras palabras, no puede entenderse que ante un permiso sindical corresponde un contrato de prestación de servicios. Lo anterior, porque de lo contrario, en principio, se afectaría injustificadamente el servicio público, como bien se expuso con antelación, además, podrían vulnerarse los principios que se deben aplicar en desarrollo de la Función Administrativa, los cuales son acogidos en la Ley 80 de 1993, por ser una ley de principios, así: economía y responsabilidad.
Así las cosas, la viabilidad jurídica para la asignación de recursos adicionales destinados a la contratación de servicios personales, con el propósito de contratar personal que cubra la ausencia temporal de servidores públicos con permiso sindical, será procedente exclusivamente cuando:
- Se haya otorgado permiso sindical habida cuenta de que: Los permisos sindicales no tienen carácter permanente ni indefinido. Deben concederse en términos de razonabilidad y proporcionalidad. Se conceden exclusivamente con el fin de que el servidor atienda gestiones relacionadas con su actividad sindical. No se puede conceder cuando la ausencia del servidor público afecte la debida prestación del servicio que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.
- No exista personal de planta o un contratista con actividades y objeto contractual relacionado, que pueda desarrollar temporalmente la actividad a cargo del servidor con permiso sindical, de conformidad con lo señalado en las consideraciones, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente. La inexistencia de personal suficiente deberá estar certificada por el funcionario competente.
- El proceso de contratación de prestación de servicios bajo la modalidad de contratación directa de que tratan la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, cuenta con la justificación de la necesidad de la contratación, las apropiaciones presupuestales respectivas, certificaciones de inexistencia de personal, su inclusión en el Plan Anual de Adquisiciones y demás requisitos, procedimiento y condiciones indispensables, contenidos en las diferentes disposiciones normativas que regulan la materia, para la suscripción del contrato.
- Se encuentra incluida esa necesidad en el Plan Anual de Adquisiciones.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
