CONCEPTO 53203 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX |
| De: | XXXXXX |
| Asunto: | Respuesta Solicitud conceptos CCE – Convenios especiales de cooperación |
Buenos días apreciada XXXXXX
En atención a la comunicación de la referencia radiada con el No. 01-9-2024-049333, mediante la cual solicita “conceptos expedidos por Colombia Compra Eficiente relacionados con los convenios especiales de cooperación que se suscriben por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, en los que se justifica que las convocatorias públicas internas para seleccionar los futuros convinientes pueda adelantarse en la página web de la Entidad y posteriormente suscribir los respectivos convenios en la plataforma SECOP II", me permito remitir anexos los siguientes conceptos: Radicado: 2202012000005907 del 06 de julio de 2020 y 2202012000007143 del 05 de agosto del mismo año.
El programa de Formación continua especializada tiene el siguiente sustento legal:
1. Decreto 585 de 1991 “Por el cual se crea el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, se reorganiza el Instituto Colombiano para el desarrollo de la Ciencia y la Tecnología - Colciencias - y se dictan otras disposiciones.” Reglamentado parcialmente por el Decreto 774 de 2001, el cual en su artículo 28 numeral 3 señala:
“3. Al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, corresponde:
a) Adelantar actividades de formación profesional de conformidad con las normas vigentes, dirigida a transferir tecnología de utilización inmediata en el sector productivo; realizar programas y proyectos de investigación aplicada y desarrollo tecnológico, y orientar la creatividad de los trabajadores colombianos.
El Consejo Directivo Nacional del Sena podrá crear y organizar centros de servicios tecnológicos e investigación aplicada y reorientar los existentes.
Estos centros manejarán separadamente tanto los recursos de que trata el ordinal 6o del artículo 21 del Decreto 3123 de 1968, como todos aquellos que se les asignen en virtud de sus programas y proyectos de investigación aplicada y desarrollo tecnológico, y tendrán autonomía para unirse, para aplicarlos a la ejecución de los mismos y a los contratos de fomento previstos en la Ley 29 de 1990, en los términos de la delegación que el Director General del Sena les confiera.
b) Cuando el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Comité de Formación de Recursos Humanos para la Ciencia y la Tecnología así lo determinen, se autoriza al Sena para celebrar convenios especiales de cooperación con los empleadores obligados a hacer aportes en los términos de la Ley 21 de 1982, con el fin de que el Sena pueda destinar hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor de los aportes que recibe de estos empleadores al desarrollo de programas de capacitación laboral, orientados y coordinados académicamente por el Sena.
El Sena contratará la ejecución de estos programas con gremios, grupos de empresarios, instituciones de educación superior o centros tecnológicos. Los empleadores participantes en estos convenios deberán destinar para el mismo efecto, valores adicionales como contrapartida a los aportados por el Sena. La suscripción de estos convenios y contratos requerirá la autorización previa del Consejo Directivo Nacional del Sena.”
2. A su vez el Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.” Señala en el artículo 7o, lo siguiente:
“ARTÍCULO 7o. REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas:
1. No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio.
2. Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos.
3. Se definir n las obligaciones contractuales, especialmente de orden laboral, que asumen cada una de las partes.
4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración.
5. Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995.)
ARTÍCULO 8o. REQUISITOS. El convenio especial de cooperación, que siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión.
PARÁGRAFO. El convenio especial de cooperación no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el DIARIO OFICIAL, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registro presupuestal si implica erogación de recursos públicos. (Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-316 del 13 de julio de 1995.).”
No obstante lo anterior, no se puede olvidar que las entidades de régimen especial deben garantizar el interés general y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, como las que regulan las inhabilidades e incompatibilidades. Tal y como lo dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”
3. La ley 344 de 1996, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” en su artículo 16 señala:
“De los ingresos correspondientes a los aportes sobre las nóminas de que trata el numeral cuarto del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, destinará un 20% de dichos ingresos para el desarrollo de programas de competitividad y desarrollo tecnológico productivo. El SENA ejecutará directamente estos programas a través de sus centros de formación profesional o podrá realizar convenios en aquellos casos en que se requiera la participación de otras entidades o centros de desarrollo tecnológico”
4. En virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 3 del Decreto 249 de 2004, le corresponde al Consejo Directivo Nacional del SENA: “Aprobar las políticas para la contribución del SENA al Desarrollo Tecnológico y la Competitividad y los criterios generales de utilización de los recursos de la Ley 344 de 1996" y “Aprobar las políticas para el fortalecimiento de la formación continua y los criterios generales para orientar recursos con la cofinanciación de empresas o grupos de empresas, en los términos establecidos en las normas vigentes".
5. Para ese efecto, se expidió el Acuerdo 005 de 2014 (derogado por el Acuerdo 07 de 2021) por el que se “imparten las directrices y criterios generales del Programa de Formación Continua Especializada- PFCE para orientar los recursos de que trata el artículo 16 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 32 de la Ley 1607 de 2012.”
Conforme al artículo 2 del Acuerdo 07 de 2021: “JUSTIFICACIÓN DEL PROGRAMA. El Programa de Formación Continua Especializada es una oferta del SENA para que las empresas y gremios aportantes de parafiscales al SENA, presenten proyectos de formación diseñados a la medida de sus necesidades…”
6. De igual forma, la Ley 1286 de 2009 “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones.” Establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.” (subrayado y resaltado fuera de texto)
En lo que respecta a la obligatoriedad el uso del SECOP para la gestión de los contratos y convenios en las entidades públicas, el SENA efectuó consulta a Colombia Compra Eficiente, mediante radicados 4202012000003644 del 13 de mayo de 2020 y 4202012000005943 del 14 de julio del mismo año, acerca de la obligatoriedad para el uso de la plataforma Secop I y II para los convenios propios de la misionalidad del SENA, tales como “convenios de cooperación técnica nacional e internacional, convenios especiales de cooperación para el desarrollo del programa de formación continua especializada, convenios de ampliación de cobertura y convenios de articulación con la media” a las cuales se recibió respuesta en el siguiente sentido:
Respuesta 1, mediante radicado 2202012000005907 del 06 de julio de 2020, la cual se puede resumir así:
“la ANCP - CCE mediante la Circular Externa No 1 del 21 de junio del 2013, recopilada en la Circular Externa Única 7, recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público. (Subrayado fuera de texto)
Además, la Circular Externa Única, en el numeral 1.1., establece, de manera enunciativa, quiénes deben publicar en el SECOP: “1. Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto 1082 de 2015.”.
“De acuerdo con el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 20071, el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP) debe contar con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos. Por tal motivo, el SECOP es el punto único de ingreso de información para las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, los entes de control y la ciudadanía en general.
(…) Por su parte, la Ley 1712 de 2014, “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP.
De igual forma, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones, y esta información también debe estar en el SECOP.
(…) Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Circular Externa No. 1 expedida por la ANCP - CCE el 22 de agosto de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II, se determinó que, a partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de la circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll. Sin embargo, están exceptuados de la medida las asociaciones público privada -APP- y los contratos o convenios donde existan más de dos partes, los cuales se publican a través del SECOP I.
En consecuencia, la publicidad por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA debe ser gestionada y publicada a través de la plataforma de SECOP II, ya que se encuentra incluida dentro del anexo 1 de la Circular en referencia al pertenecer a las Entidades centralizadas y descentralizadas de la rama ejecutiva del orden nacional, ya dispuestas a generar sus procesos contractuales y cumplir con principios de publicidad y transparencia en la plataforma del SECOP II a partir de 1o de enero del presente año.
En ese sentido, es importante que tenga en cuenta que existen distintos tipos de convenios en el Sistema de Compra Pública, y su manera de publicación y gestión varía dependiendo de la naturaleza de este.
A manera de ejemplo, podemos enunciar algunos de ellos: … dentro de las tipologías contractuales para ciencia, tecnología e innovación, está previsto el convenio especial de cooperación. No obstante, la tipología o denominación contractual no es relevante si los elementos esenciales del acuerdo reflejan otra clase de contrato o convenio …” (subrayado y resaltado fuera de texto)
Respuesta dos, mediante radicado No 2202012000007143 del 05 de agosto de 2020:
“Tenga en cuenta que la publicación en el módulo “Régimen Especial” en la plataforma SECOP II, en principio, es utilizado por las entidades que cuentan con un régimen especial o excepcional de contratación distinto a la Ley 80 de 1993, pero a su vez, es utilizado para gestionar éste y otros tipos de procesos que cuentan con una regulación especial como bien puede ser a manera de ejemplo la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro con reconocida idoneidad (Convenios de Asociación - Decreto 092 de 2017), los convenios especiales de cooperación (Decretos Leyes 393 y 591 de 1991), o
(…) Para el cargue o gestión de convenios de esta naturaleza, usted puede utilizar y adaptar la plataforma de acuerdo con su proceso de contratación. Entonces, su entidad puede hacer uso del módulo de régimen especial como una herramienta de publicidad o gestionar sus procesos de contratación de manera transaccional como es el comportamiento estándar de la herramienta.
(…) Si la entidad decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, puede crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial”, y publicar todos los documentos del proceso. La publicación de los documentos de gestión contractual incluido el contrato con firma manuscrita se realiza mediante la opción modificaciones al proceso. Quien utilice esta opción no debe dar clic en la opción “Finalizar”, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún documento.
(…)Teniendo en cuenta lo anterior, al hacer uso del módulo “Contratación Régimen Especial” de manera publicitaria no es necesario que el proveedor o contratista este registrado en SECOP II, puesto que la entidad deberá publicar todos los documentos de su proceso y no habría una interacción a través de la plataforma SECOP II entre la entidad y los contratistas.” (subrayado y resaltado fuera de texto)
De lo antes expuesto se puede concluir que:
1.- El convenio especial de cooperación está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 585 de 1991.
2.- Los convenios especiales de cooperación son convenios que están sometidos al derecho privado pero que ejecutan recursos públicos y en consecuencia, los mismos deben ser publicados en el módulo de régimen especial del SECOP junto con todos los Documentos del Proceso de Contratación.
3.- “Los procesos de Régimen Especial son aquellos que no están sometidos a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, y que por tanto no se adelantan bajo ninguna de las modalidades contenidas en dicha normatividad. Además, debe usar esta modalidad para llevar a cabo procesos de contratación con Entidades sin ánimo de lucro (ESALES)” https://www.colombiacompra.gov.co/content/regimen-especial-con-oferta
4.- En el SECOP II existen dos módulos para gestionar los procesos de contratación de Régimen Especial: con ofertas y sin ofertas. Se pueden adelantar los procesos de manera transaccional utilizando los dos módulos, en el primero (con ofertas) permite a las entidades gestionar sus procesos competitivos de contratación. A través de este módulo se podrá estructurar el proceso, recibir las ofertas de los proponentes en línea, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual a través de la plataforma. El segundo (sin ofertas), permite a las entidades gestionar sus procesos de selección directos.(Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06 de 2023 de Colombia Compra Eficiente)
5.- De conformidad con las normas expuestas, la convocatoria de Formación Continua Especializada que realiza el SENA, está dirigida a seleccionar proyectos para cofinanciar iniciativas empresariales a la media de las necesidades de las empresas y no realizando un proceso competitivo de selección para satisfacer las necesidades propias de la entidad, siendo la convocatoria una actividad administrativa previa a la celebración de convenios especiales de cooperación que por regulación legal se celebran de manera directa. Para estos casos, por disposición de Colombia Compra Eficiente, se publican los antecedentes de la convocatoria para la suscripción del convenio, sin necesidad de adelantar un proceso de selección de forma transaccional a través de la plataforma Secop II.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
