CONCEPTO 56218 DE 2019
(agosto 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Faltantes de inventario de contratistas |
En atención a la comunicación electrónica radicada con el número 8-2019-044691 del 9 de julio de 2019, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre faltantes inventarios de contratistas; al respecto, de manera comedida le informo.
En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:
1. ¿En el evento que a un contratista a quien se le asignó inventario no se le expida el paz y salvo como consecuencia de un faltante, es posible que se le descuente el valor del bien directamente de los honorarios pendientes o del acta de liquidación?
2. ¿Qué procedimiento debe agotarse para realizarse el descuento económico al referido contratista?
3. En el evento que deba liquidarse el contrato sin que a esa fecha se haya culminado la investigación preliminar por faltante de inventarios, ¿es procedente que la misma se firme con la respectiva salvedad?
ANÁLISIS JURÍDICO
A los servidores públicos (empleado público y trabajador oficial) o contratistas que se les haya asignado un bien para su uso, administración y custodia en el cumplimiento de sus funciones o actividades, están en la obligación de rendir cuentas del mismo, y en todo caso responderán por la pérdida, daño o deterioro de bienes institucionales o de terceros que administren, usen o custodien, según lo establecido en la Constitución, la ley y demás normas concordantes.
Responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de servidores públicos y de contratistas
El Decreto 249 de 2004, en el art. 15 determina entre otras funciones de la Dirección Administrativa y Financiera la siguiente:
“Establecer y aplicar normas, procedimientos y técnicas requeridos para las bajas de bienes muebles, el manejo y control de inventarios, administrar y actualizar el registro de proveedores de la entidad, organizando, dirigiendo y controlando los procesos para garantizar los servicios públicos y el mantenimiento y conservación de los bienes muebles e inmuebles que requiere la Entidad”.
En virtud de esta función nuestra entidad mediante la Resolución 1378 del 10 de agosto de 2018 adoptó la Guía de Manejo ante Pérdida, Hurto o Daño de Bienes, mediante la cual se “unifica y define los lineamientos de carácter general, con respecto a las actividades y actuaciones administrativas preliminares en caso de pérdida, hurto o daño de bienes que administre, use o custodie el SENA con el fin de recaudar los soportes documentales, quejas o denuncias que sustenten el presunto daño patrimonial y que ameriten la solicitud de inicio del proceso”.
Este procedimiento se aplica a partir del momento en que se presente la pérdida, hurto o daño de un bien institucional o de un tercero y culmina con el resultado de la correspondiente actuación administrativa preliminar.
La pérdida, daño o deterioro de bienes institucionales o de terceros que administre, use o custodie el SENA, podrá generar responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal. Los servidores públicos, ex servidores públicos, contratistas, ex contratistas o particulares que por acción u omisión hayan dado lugar a que pierdan, dañen o deterioren bienes del SENA o de terceros, asumen correspondiente responsabilidad fiscal, disciplinaria y/o penal.
Los contratistas que administren, manejen, custodien controlen o usen bienes que hagan parte del patrimonio del SENA, de otras entidades o de particulares puestos al servicio de la Entidad, están sujetos a control y vigilancia. Por lo tanto, dará cuenta de su gestión al supervisor y/o interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente.
La responsabilidad fiscal, disciplinaria y/o penal en que puedan incurrir los contratistas o particulares vinculados mediante contrato de prestación de servicios, se regirán por lo establecido en la Constitución Política, las Leyes 610 de 2000 y 734 de 2002, Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Estatuto de Contratación Pública, la Guía de manejo ante perdida, hurto o daño de bienes del SENA, así como en lo pactado en el contrato de prestación de servicios.
Faltantes de inventario
Los faltantes de inventario son aquellos bienes registrados en los inventarios de la Entidad que se encuentren a cargo y cuidado de los Cuentadantes (Usuarios), que no fueron encontrados en el momento de la verificación de bienes en la toma virtual de inventario.
Los bienes identificados como faltantes de inventario no son cubiertos por las pólizas de seguros contratadas por la Entidad, están excluidos de la póliza de todo riesgo y daños materiales, es decir, no son objeto de reclamación ante la aseguradora. En este caso se debe adelantar las diligencias administrativas preliminares de acuerdo con lo establecido en la Guía para la Administración y Control de Bienes - GIL - 003.
Estas diligencias preliminares son de naturaleza administrativa y extraprocesal, podrán ser recaudadas sin formalismo alguno, las que servirán de criterio orientador al funcionario competente o designado para evaluar de manera previa y sumaria la presunta responsabilidad fiscal, disciplinaria y/o penal por la pérdida, daño o deterioro de bienes del SENA puestos al servicio de la entidad.
Las diligencias podrán iniciarse por información verbal o escrita del cuentadante, usuario, depositario o responsable del bien, Director de Área, Jefe de Oficina, Director Regional, Subdirector de Centro, Jefe inmediato, supervisor interventor o tercero o por reporte del Grupo de Almacén e inventarios o el que haga sus veces en las instalaciones del SENA.
El término para adelantar las diligencias administrativas preliminares, por parte del funcionario competente o designado será de seis (6) meses, contados a partir del conocimiento de la ocurrencia de la pérdida, hurto o daño de bienes a cargo del cuentadante responsable.
Las diligencias preliminares tienen por objeto:
- Identificar al (los) presunto (s) responsable (s) de la pérdida, daño o deterioro de bienes del SENA o de terceros puestos al servicio de la Entidad.
- Evaluar si el bien se perdió, dañó o deterioro en ejercicio de gestión fiscal o por fuera de gestión fiscal.
- Evaluar de manera sumaria la presunta responsabilidad fiscal, disciplinaria y/o penal.
- Solicitar al cuentadante, usuario, depositario o responsable del bien la presentación de la correspondiente denuncia.
- Determinar si es procedente solicitar a la Contraloría General de la República o Gerencia Departamental o Distrital Colegiada el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, aportando los documentos recaudados o remitir copia de la actuación a la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, Procuraduría General de la Nación y/o Fiscalía General de la Nación, según sea el caso, o en su defecto evaluar el archivo de la actuación.
En las diligencias administrativas preliminares podrán intervenir el cuentadante, usuario o depositario, administrador o custodio, directivo, jefe inmediato, supervisor o interventor, funcionario competente o designado para evaluar las diligencias, Grupo de Almacén e Inventarios, Grupo de Servicios Generales y Adquisiciones o los que hagan sus veces en las Regionales o Centros de Formación.
Evaluación de las diligencias preliminares
Dicha evaluación será adelantada por el funcionario competente o designado mediante Auto de evaluación de diligencias administrativas preliminares. Providencia de tramite contra la cual no procede recurso, que se cumplirá en la forma que ordene la parte resolutiva de la misma.
En todo caso, en la parte motiva y resolutiva de la providencia de evaluación se determinará si hay mérito para solicitar o no el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, si se archiva la actuación, si hay mérito para compulsar copia de las diligencias a la Oficina de Control Interno Disciplinario, a la Procuraduría General de la Nación y/o Fiscalía General de la Nación.
Se comunicará al presunto responsable o cuentadante, el auto de evaluación de las diligencias administrativas preliminares y se cumplirá lo dispuesto en la parte resolutiva de la providencia, según corresponda.
En caso que el bien perdido, dañado o deteriorado sea sustituido, reparado o pagado por el presunto responsable, cuentadante, usuario, depositario, administrador o custodio, según sea el caso, quedará consignado en el auto de evaluación y se ordenará el archivo de las diligencias.
Remisión del expediente
Una vez concluida la actuación, el funcionario competente o el delegado, remitirá el expediente con todo lo actuado a quien corresponda, según lo dispuesto en la parte resolutiva del auto de acuerdo con la naturaleza de la presunta responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal.
Cuando en el auto se ordene el archivo de las diligencias, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que se desprenda de la actuación, una vez libradas las comunicaciones a que haya lugar, enviará el expediente con todo lo actuado al Grupo de Administración de Documentos en la Dirección General o el que corresponde en la respectiva Regional o Centro de Formación.
Liquidación de contratos
La liquidación es el procedimiento por medio del cual una vez concluido el contrato, las partes cruzan cuentas respecto a sus obligaciones. El objetivo de la liquidación es determinar si las partes pueden declararse a paz y salvo o si existen obligaciones por cumplir y la forma en que deben ser cumplidas. Por esta razón, la liquidación sólo procede con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato.
La liquidación procede en los siguientes casos:
- Contratos de tracto sucesivo
- Contratos cuya ejecución se prolongue en el tiempo
- Los demás que lo requieran
Aunque no existe una norma que determine el alcance del último de los eventos, la entidad estatal puede definir en cada caso concreto si un contrato requiere liquidación o no teniendo en cuenta criterios de naturaleza, objeto y plazo del contrato, relevancia del mismo o posibilidad de que se puedan presentar diferencias respecto de la ejecución.
La liquidación no es obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.[1]
Causales de liquidación de los contratos
- Terminación del plazo de ejecución del contrato
- Modificación unilateral. Se liquida el contrato si la modificación altera el valor del contrato en más de 20% y el contratista renuncia a continuar su ejecución.
- Declaratoria de caducidad del contrato
- Nulidad absoluta del contrato, derivada de los siguientes eventos:
- Contratos que se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley
- Contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal
- Contratos respecto de los cuales se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
La liquidación de los contratos se puede realizar de tres maneras:
- Bilateral
- Unilateral
- Judicial
La liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades entre la entidad estatal contratante y el contratista en relación con el balance final del contrato, y el acta correspondiente es un negocio jurídico, definitivo y obligatorio para las partes.
Cuando la liquidación se adelanta de mutuo acuerdo, inicia con la finalización de la etapa de ejecución del contrato y puede terminar con la suscripción del acta de liquidación total o que contenga salvedades; o con el documento donde conste que no fue posible llegar a un acuerdo acerca del contenido o con el documento donde conste que el contratista no se presentó tras la convocatoria o notificación. En esta etapa las partes también acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
El procedimiento de la liquidación unilateral es subsidiario de la liquidación bilateral e inicia con el documento donde conste que no fue posible llegar a un acuerdo acerca del contenido del acta de liquidación bilateral o con el documento donde conste que el contratista no se presentó tras la convocatoria o notificación y termina con la ejecutoria del acto administrativo que liquida unilateralmente el contrato.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Los plazos para llevar a cabo la liquidación son preclusivos por lo cual si no tiene lugar en ellos, una vez cumplidos, por regla general la entidad estatal pierde competencia para liquidar el contrato.
Salvedades
El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 permite a los contratistas efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. En esas condiciones, el efecto que produce la inclusión de salvedades en el acta de liquidación bilateral consiste en restringir los asuntos respecto de los cuales tanto el contratista como la entidad estatal pueden reclamar posteriormente por vía judicial.
La inclusión de salvedades en el acta de liquidación no implica el reconocimiento por parte de la Entidad Estatal de los derechos o las situaciones a las que se refieren tales salvedades, sino que ellas reflejan los asuntos respecto de los cuales las partes no llegaron a un acuerdo. Colombia Compra Eficiente recomienda que la entidad estatal incluya una manifestación en este sentido en las actas de liquidación en las cuales el contratista efectúe salvedades.
Las salvedades que se hagan en el momento de la liquidación bilateral deben ser concretas y específicas, es decir, que deben versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten, por lo tanto la salvedad no puede ser genérica, vaga e indeterminada.[2]
Efectos de liquidación
- El acto de liquidación del contrato presta mérito para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible.
- El cobro de los saldos que consten en el acto de liquidación a favor de la entidad estatal o del contratista deben realizarse mediante un proceso ejecutivo ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
- El acta de liquidación de mutuo acuerdo y que no contiene salvedades es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas. Por lo tanto, una vez liquidado el contrato las partes no podrán alegar los mismos hechos.
- El acto de liquidación de común acuerdo constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que goza de la presunción de legalidad y es vinculante para ellas, por tanto, sólo puede ser invalidado por algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
- La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta.
Cabe agregar que si el contratista autoriza a la entidad para realizar un descuento de la liquidación del contrato, la entidad podrá formalizar el acuerdo en el acta de liquidación o proceder a efectuar el descuento del saldo que le corresponda al contratista, de lo contrario no se podrán cruzar obligaciones distintas.
RESPUESTA JURÍDICA
Pregunta 1. ¿En el evento que a un contratista a quien se le asignó inventario no se le expida el paz y salvo como consecuencia de un faltante, es posible que se le descuente el valor del bien directamente de los honorarios pendientes o del acta de liquidación?
Respuesta. No, en caso de faltante de inventario se debe seguir el procedimiento establecido en el manual de Procedimiento en Caso de Pérdida y/o Deterioro de Bienes y Recursos de la Entidad.
Pregunta 2. ¿Qué procedimiento debe agotarse para realizarse el descuento económico al referido contratista?
Respuesta. Una vez concluidas las diligencias preliminares donde se haya determinado la presunta responsabilidad se solicitará al presunto responsable, cuentadante, usuario, depositario, administrador o custodio, según sea el caso, la reposición o pago del valor del bien en un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de envío y recibo del correo electrónico o entrega física del oficio en el correo certificado. En caso de no hacerlo se dará traslado a las autoridades competentes.
Pregunta 3. En el evento que deba liquidarse el contrato sin que a esa fecha se haya culminado la investigación preliminar por faltante de inventarios, ¿es procedente que la misma se firme con la respectiva salvedad?
Respuesta. No es procedente por cuanto aún no se tiene certeza de la responsabilidad del contratista frente al bien faltante.
Si el contratista autoriza a la entidad para realizar un descuento de la liquidación del contrato, la entidad podrá formalizar el acuerdo en el acta de liquidación o proceder a efectuar el descuento del saldo que le corresponda al contratista, de lo contrario no se podrán cruzar obligaciones distintas.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012.
2. Consejo de Estado. Sentencia No. 16371 de 29 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancourth
