CONCEPTO 56539 DE 2017
(octubre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
JAIRO GARCÍA ORTIZ-
garciaortizjairo79@gmail.com
ASUNTO: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN CONTRATACIÓN
Apreciado señor Garcia.
En atención a su solicitud, procedemos a resolver la consulta allegada mediante correo electrónico de fecha del 24 octubre de 2017, radicado 7-2017-026973, en el tema relacionado con la competencia para declarar la inhabilidad e incompatibilidad, y cuáles serían las garantías de quien participa en el proceso de contratación estatal, conforme con lo dispuesto en los literales b), e), f), g) y k) del numeral 1 del artículo 8o, del literal b) del numeral 2 del artículo 8, y frente al artículo 4 del artículo 183, todos de la Ley 80 de 1993; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico. Igualmente, en cuanto al aspecto relacionado con la elaboración del respectivo acto administrativo, precisamente el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, de acuerdo con las funciones que le son legalmente asignadas, no es el competente para expedir un acto administrativo cambiando la administración de la sede de San Antonio, ubicada en la carrera 18 No. 2-18 que se encuentra en cabeza del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, al Centro de Talento Humano en Salud.
Para tales efectos se hace necesario presentar la solicitud al competente al interior del SENA, acompañada de los soportes necesarios y establecidos por los lineamientos de la Entidad.
CONCEPTO
A) ANTECEDENTES
De acuerdo con lo manifestado por el peticionario:
-En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.
-El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este régimen es causal de nulidad del contrato celebrado.
-El literal b) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, señala:
b) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
-El literal e) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993señala:
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
-El literal f ) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 señala:
f) Los servidores públicos.
-El literal g) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93 señala:
g) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
El literal k) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93 señala:
k) <Literal modificado por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
-El literal b) del numeral 2 del artículo 8o de la ley 80/93 señala:
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
-El artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 señala:
ARTÍCULO 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá:
1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.
2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.
3. Ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.
4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.
5. Obtener o renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio.
Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código.
Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.
[…]
-Teniendo en cuenta los efectos de incurrir en una causal de inhabilidad, que puede ser permanente (artículo 112 CN; artículo 6o Ley 1150 de 2007); de hasta de 20 años, (literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 8 de 1993), o de cinco años (literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993), se hace necesario tener claridad, quienes están investidos de competencia para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cual sería le procedimiento y garantía que le deben brindar al posible afectado.
-En este orden de ideas se pregunta:
[…]
1. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal b) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93.
2. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal e) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93.
3. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal f) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93 y articulo 127 CN.
4. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal g) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93.
5. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal k) del numeral 1 del artículo 8o de la ley 80/93.
6. Quien sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el literal b) del numeral 2 del artículo 8o de la ley 80/93.
7. Quién sería el competente para declarar la inhabilidad o incompatibilidad y cuáles serían las garantías, cuando una persona participa o celebra contratos, contraviniendo el numeral 4 del artículo 183 de la ley 1801/93.
B) ANÁLISIS JURÍDICO
- INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
Conforme con lo señalado por la Función Pública, en su Cartilla de Inhabilidades e Incompatibilidades de los servidores públicos, se entiende por INHABILIDAD “la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio”. En el mismo sentido, se advierte que “la finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función”.
La Corte Constitucional en sentencias de control abstracto ha definido las inhabilidades, es el caso de la sentencia C-1212 de 2001:
[…] Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han
sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional.
Señala el máximo tribunal de constitucionalidad, en la sentencia C-200 de 2001, que en atención al carácter prohibitivo de las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política; en consecuencia:
[…] el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos. (Subraya fuera de texto)
En cuanto a las consecuencias de las inhabilidades tenemos que conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-509 de 1994, las mismas son:
[…]-Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser designado ni desempeñar dicho cargo.
-Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar un cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, o cuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, será declarado insubsistente.
-En todos estos eventos, la persona nombrada, deberá ser declarada insubsistente mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.
En concordancia con la jurisprudencia anterior, el legislador mediante la Ley 190 de 1995, dispuso:
ARTÍCULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. Subrayado declarado exequible. Sentencia C- 38 de 1996 Corte Constitucional.
En este orden de ideas, en caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. (C-038 de 1996)
De otra parte, se entiende por INCOMPATIBLIDAD, la “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”. En sentencia C-249 de 1994, la Corte Constitucional señaló:
[…] si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla. Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.
Igualmente, en la sentencia C-424 de 1996 indicó respecto a la finalidad de las incompatibilidades:
[…] De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública.
- INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN CONTRATACIÓN
Ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-489 de 1996, en cuanto a las inhabilidades para contratar:
[…] INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-No constituye sanción penal. Las inhabilidades e incompatibilidades que obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta. Las inhabilidades e incompatibilidades, constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia.
[…] INHABILIDADES INTEMPORALES PARA CONTRATACION CON EL ESTADO-Prohibición. El legislador no sólo puede establecer términos como complemento de la regulación de las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el derecho al trabajo. (Subraya fuera de texto)
Efectivamente la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, estableció en su artículo 8o lo siguiente:
ARTÍCULO 8o. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. [1]
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. [2]
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. [3]
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. [4]
j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011 Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas
k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011 adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley 1474 de 2011 Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.
Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: [5]
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. [6]
[…] (Literales resaltados fuera de texto)
Colombia Compra Eficiente ha señalado que las inhabilidades e incompatibilidades están establecidas para asegurar los intereses públicos y proteger la transparencia, objetividad e imparcialidad en las relaciones entre el Estado y los particulares. De otra parte, advierte como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, por lo cual cuando existen varias interpretaciones posibles sobre una inhabilidad o incompatibilidad, debe preferirse la que menos limita los derechos de las personas. Todas las Entidades Estatales sometidas o no a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007 están obligadas a respetar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. [7]
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, en Concepto 1097 del 29 de abril de 1998, señaló:
[…] Como ya lo ha manifestado la Sala, las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, verbi gracia, frente al literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, también ha señalado el Consejo de Estado, dicha inhabilidad como un hecho verificable para participar en proceso contractuales, así:
[…] SERVIDOR PÚBLICO- Inhabilidades. Improcedencia de contratación con entidad estatal / CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Improcedencia de licitación / CONTRATO ESTATAL - Servidor público no puede participar en licitaciones o concursos / INHABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Contratación estatal. De conformidad con el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no pueden "participar en licitaciones o concursos" para celebrar contratos con entidades estatales, mientras permanezcan en sus empleos. Cuando una entidad estatal requiere públicamente servicios profesionales, está citando a concurso y en él no pueden participar los servidores públicos. Tampoco puede la entidad pública seleccionar para celebrar contrato a quien se encuentre vinculado con el Estado en carácter de servidor público. El servidor público no puede participar en el concurso mientras conserve su vinculación con el Estado por estar legalmente inhabilitado; igualmente lo está para celebrar contratos, salvo expresa excepción legal. (Subraya fuera de texto)
Se entiende entonces, partiendo de la concepción y el fin de las inhabilidades e incompatibilidades ya expuestos, en conjunto con lo ordenado por la Ley 80 de 1993 y normas que la modifican, adicionan o complementan, frente a los procesos de contratación estatal, como las inhabilidades e incompatibilidades precitadas en materia contractual son tratadas como una especie de “requisitos previos” a la participación en licitaciones y para celebrar contratos con el Estado en sus distintas modalidades, los cuales deben ser verificados por el competente al interior de la entidad dependiendo de la modalidad contractual, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal.
De otra parte, efectivamente establece el numeral 4o del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016, lo siguiente:
ARTÍCULO 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá:
1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.
2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.
3. Ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.
4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.
5. Obtener o renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio.
Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código. Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.
Parágrafo. El cobro coactivo de que trata la presente ley se regulará por lo dispuesto en el artículo 100, numeral 2de la Ley 1437 de 2011. (Subraya fuera de texto)
Al respecto, sea lo primero aclarar que la norma invocada por el peticionario, de acuerdo al contexto en que se formula el interrogante y la correlación con el articulado y el tema de la consulta, es el Código Nacional de Policía cuyo año de expedición fue el año de 2016 y no el señalado por el peticionario (1993), pues además, la numeración continua de las leyes a partir de la Constitución Política de 1991, hace presumir un error ya que el número de la ley no corresponde a ese año.
Colombia Compra Eficiente, en un concepto radicado No. 2201713000000366, señaló:
[…] En consecuencia, de la redacción del artículo es posible establecer que la inhabilidad prevista en el numeral 4 sólo aplica para las multas de la Ley 1801 de 2016, y la inhabilidad se configura sólo hasta el 29 de julio de 2017, dado que el Código entra a regir el 29 de enero de 2017, y los particulares deben estar 6 meses en mora en el pago de la multa, es decir, el 29 de julio de 2017.
El Código Nacional de Policía establece, además de la inhabilidad del numeral 4, artículo 183, señalado en la consulta, el procedimiento que debe adelantar la entidad contratante, el cual debe estar incluido en la actuación contractual cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos que habilitan a un aspirante en el proceso contractual. Lo anterior permite señalar que se cumple con los requisitos de existencia de una inhabilidad y es ser expresamente consagrada por el legislador, y como
Es así como el inciso final del artículo mencionado dispone:
[…] Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código. Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.
De acuerdo con la norma precitada, teniendo en cuenta que, como se explicó antes, la inhabilidad no se declara, al adelantarse un proceso contractual el comité de evaluación o el responsable del proceso dependiendo de la modalidad contractual, debe verificar que el proponente o aspirante a contratare con el Estado, no tenga pagos pendientes por las multas establecidas en el Código Nacional de Policía.
La verificación se debe hacer en el Registro Nacional de Medidas Correctivas, que es de responsabilidad de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 1801 de 2016 en cita.
C) CONCLUSIONES
- Las inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, no requieren ser declaradas por autoridad judicial ni administrativa, sino que son verificadas al interior de cada entidad pública al iniciar el proceso de contratación estatal, revisión de requisitos que se realiza dependiendo del tipo de contratación.
- La inhabilidad consagrada en el artículo 183 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía, también es consagrada como aquella que debe ser verificada por la entidad contratante so pena de responsabilidad disciplinaria y las demás que se deriven de la conducta.
- El SENA debe acatar las disposiciones legales, y no tiene competencia o competente para declarar dichas inhabilidades.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
