CONCEPTO 56598 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
XXXXXX
Jefe de Oficina Control Interno Disciplinario
Dirección General SENA
E-mail: XXXXXX@sena.edu.co
Ciudad
Asunto: Respuesta comunicación con radicado No. 01-9-2024-047622. NIS No. 2024-02-306622 de 18 de julio de 2024.
Respetada Dra. XXXXXX, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto, a través de la cual solicitó que, en consonancia a lo preceptuado en el artículo 152 del Código General Disciplinario, se le informe:
“- Pruebas realizadas por contratistas de prestación de servicios
- ¿En atención a lo estatuido en el artículo 152 del CGD, y, ante la necesidad de contar con apoyo en la sustanciación y adelantamiento de los procesos disciplinarios, es procedente que un contratista de prestación de servicios sea comisionado por el funcionario competente para la práctica de pruebas?
- Práctica de pruebas por servidores comisionados
¿En atención a lo estatuido en el artículo 152 del CGD, dentro de los servidores comisionados dentro de la misma entidad para la práctica de pruebas, se podría incluir a los contratistas por prestación de servicios que tengan dentro de sus obligaciones contractuales el apoyo en la sustanciación de los procesos disciplinarios?
- Contrato de prestación de servicios profesionales
¿De estimarse viable lo anterior, se podría generar o avizorar, con la eventual comisión para practicar pruebas dentro de los procesos disciplinarios, la configuración de elementos que conlleven a la configuración de un eventual contrato realidad?”
De lo anterior, a continuación, se presenta el análisis correspondiente, no sin antes precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Para efectos de responder su solicitud, se expondrán las consideraciones de orden jurídico, así:
(I) De la potestad sancionatoria del Estado en materia disciplinaria
(II) De las garantías fundamentales en el proceso disciplinario.
(III) De la práctica de pruebas por comisionado
CONCLUSIONES
I. De la potestad sancionatoria del Estado en materia disciplinaria.
Sea lo primero indicar que, la potestad sancionatoria del Estado comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho Penal, el Derecho Contravencional y el Derecho Disciplinario.
Con relación al Derecho Disciplinario, es un derecho sancionador que propende por la salvaguarda de los principios propios de un Estado Social de Derecho, el respeto por las garantías fundamentales y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
La Corte Constitucional ha manifestado que, “La Carta Política de 1991 establece que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas o por las omisiones al debido desempeño de sus obligaciones.”[1].
En línea con lo expuesto, la acción disciplinaria se origina de una relación de subordinación entre los servidores públicos y el Estado como consecuencia del incumplimiento de un deber, omisión o extralimitación en el ejercicio de la función pública.
Con el fin de regular dicha acción disciplinaria, el Legislador expidió el Código General Disciplinario, actualmente conocido como la Ley 1952 de 2019, la cual derogó la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011 relacionadas con el derecho disciplinario. El código en cita, integra un conjunto de normas a través de las cuales se propende por la obediencia, disciplina, eficiencia y adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones a imponer y el proceso a seguir para determinar la responsabilidad disciplinaria.
No debe perderse de vista que, la Ley 2094 de 2021 reformó algunas disposiciones de la Ley 1952 de 2019. Para el caso que nos ocupa, el artículo 14 estableció:
“ARTÍCULO 14. Modifícase el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:
ARTÍCULO 93. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias.
En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias (…)”.
En virtud de lo anterior y sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, el Control Interno Disciplinario constituye un elemento indispensable de la Administración Pública que se desarrolla de la potestad sancionadora y del principio de legalidad. En consecuencia, la Ley dispone que, cada entidad u organismo del Estado cuente con una unidad especializada que adelante los procesos disciplinarios contra sus servidores públicos, bajo una serie de garantías, tanto para el correcto ejercicio de la función disciplinaria como para la protección de los derechos de los investigados.
II. De las garantías fundamentales en el proceso disciplinario.
Según lo establece el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En atención a su naturaleza, las garantías propias del debido proceso se aplican a los procedimientos disciplinarios, como quiera que, corresponden a una manifestación del poder punitivo del Estado. Los parámetros orientados a su desarrollo deben ceñirse a la eficiencia e imparcialidad en la aplicación de un régimen disciplinario uniforme.
De conformidad con el citado artículo, y en lo concerniente a las actuaciones disciplinarias, se destaca la salvaguarda de las siguientes garantías fundamentales:
El principio de legalidad, consagrado en el mandato constitucional, a través de los artículos 6 y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley”. Asimismo, en los artículos 122 y 123 al disponer que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”. Por último, en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado[2].
Así las cosas, el principio de legalidad en salvaguarda de la seguridad jurídica, busca que en la investigación y juzgamiento de conductas calificadas como faltas solo puedan fundarse en disposiciones sustantivas preexistentes, que definan la falta y prevean la sanción[3].
Con relación al principio de igualdad, a través de su materialización se procura que las disposiciones normativas que rigen la acción disciplinaria sean aplicadas de manera uniforme a todos los destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas.
En línea con el principio de igualdad, se encuentra el derecho de defensa que se traduce “al derecho a la defensa unitaria, continua y permanente, esto es, en todas sus etapas, sin que ello signifique que en cada una de ellas los recursos que para impugnar las providencias se establezcan por el legislador deban ser los mismos”.[4]
Respecto al principio de proporcionalidad y racionalidad de la sanción disciplinaria se impone límites a la sanción disciplinaria. El Consejo de Estado ha explicado, que “la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado”[5]
Por último y no menos importante, el derecho a presentar, solicitar y controvertir pruebas resulta una garantía fundamental en el proceso disciplinario, en tanto, la adecuada práctica y debida valoración de las mismas, permite sustentar el establecimiento o no de la responsabilidad disciplinaria.
Para tal efecto, la Corte Constitucional, dispuso que en garantía del derecho al debido proceso se deberán tener en cuenta las siguientes reglas “i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”[6].
En suma, el sistema jurídico colombiano impone la obligación que todas sus actuaciones, y para el caso particular, las relacionadas con la potestad sancionatoria en materia disciplinaria, se ejerzan bajo el respeto y procura de los postulados mínimos que devienen del debido proceso, cuya finalidad consiste en la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías de las partes que intervienen en el proceso.
III. De la práctica de pruebas por comisionado.
El artículo 152 de la Ley 1952 de 2019, dispuso:
“ARTÍCULO 152. Practica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad. Cuando se requiera practicar pruebas fuera de la sede del despacho de conocimiento, se podrá acudir a las personerías distritales o municipales
En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el termino para practicarlas.
El comisionado practicara aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el termino de comisión se encuentra vencido, se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia. (…)” (Subrayado y en negrilla fuera de texto).
De lo expuesto, se advierte que la norma es exegética en establecer que la práctica de las pruebas dentro del proceso disciplinario solo podrá realizarse por un servidor público. Sin embargo, dada la controversia que se ha suscitado a lo largo del tiempo respecto a dicha competencia y la posibilidad de ser trasladada a un contratista de prestación de servicios, resulta pertinente realizar las siguientes precisiones.
1. Naturaleza del contrato de prestación de servicios.
La Ley 80 de 1993 respecto a los contratos estatales, dispuso:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.
Bajo la misma línea y conforme las modalidades de selección dispuestas en la Ley 1150 de 2007, para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se contempló la modalidad de contratación directa. Lo anterior, en aras de una mayor eficiencia en la administración pública, facilitando la adquisición de servicios especializados que no se encuentran disponibles en el personal de planta de las entidades públicas.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Con relación a los contratos de prestación de servicios, mediante el artículo 2.2.1.2.1.4.9 contempló:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (…)”.
Considerando lo descrito, se reitera que las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuando así lo requieran y acrediten. Estos servicios, que son de naturaleza intelectual y diferentes a los de consultoría, se destacan por su especialización y coadyuvancia en el cumplimiento de las funciones administrativas.
Cabe precisar que, dicha relación contractual se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista y las actividades que desarrolle relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad serán durante el tiempo estrictamente necesario, cuando estas no puedan ser realizadas con personal de planta o requieran de conocimientos especializados.
2. De la configuración del contrato realidad en el ejercicio de funciones públicas.
La Corte Constitucional ha manifestado que “el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”[7] .
Esta distinción es crucial para entender la naturaleza de la relación entre el Estado y el contratista de prestación de servicios. Al ser un colaborador, el contratista asume un rol complementario que le permite ejecutar tareas específicas que contribuyen a la administración y cumplimiento de la entidad. Sin embargo, este rol no le otorga facultades pertenecientes al servidor público vinculado mediante una relación legal y reglamentaria.
De esta manera, el contratista se limita a cumplir con los términos estipulados en el contrato, sin que ello implique una transferencia del ejercicio de la función pública. No obstante, si la actividad desarrollada por el contratista se manifiesta como la exteriorización de potestades inherentes al Estado y además de ello, se acreditan los elementos esenciales de una relación laboral, es decir, (i) que su actividad en la entidad haya sido personal; (ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; (iii) que se pruebe que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, por todo el tiempo de duración del vínculo, se configuraría un contrato realidad.
Bajo ese orden, el Consejo de Estado manifestó “El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el Artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado”[8].
En virtud de lo expuesto, y con el fin de evitar la configuración de contratos realidad, es fundamental que los contratos de prestación de servicios se celebren de manera transitoria para actividades específicas que no impliquen el ejercicio de potestades inherentes al Estado.
Asimismo, no debe perderse de vista que, el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden ser desarrolladas a través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con la prohibición señalada en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y del artículo 54, numeral 1, de la Ley 1952 de 2019.
3. De la comisión de práctica de pruebas a servidores públicos o contratistas de prestación de servicios en los procesos disciplinarios.
Considerando los acápites precedentes, se destaca la importancia de la potestad sancionatoria del Estado en materia disciplinaria, la cual se ejerce dentro de las entidades a través de una unidad especializada encargada de llevar a cabo los procesos disciplinarios contra sus servidores públicos.
Para el caso objeto de estudio, y a lo que respecta a la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario, de conformidad con el artículo 152 de la Ley 1952 de 2019, “El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad”.
En tal orden, y a fin de adelantar el proceso disciplinario con la mayor rigurosidad y experticia, se denota la obligatoriedad que la práctica de pruebas sea realizada por un servidor público. Es de indicar que, los procesos sancionatorios disciplinarios deben estar soportados en un recaudo probatorio preciso que conduzca a la certeza de los hechos objeto de investigación. En consecuencia, se debe propender por el cumplimiento de las garantías fundamentales como la máxima expresión constitucional para la protección de los derechos de los investigados.
El Código General Disciplinario estableció que el sujeto disciplinable debe ser investigado por el funcionario competente, y en ese orden, se debe dar aplicación en estricto cumplimiento a los criterios formales y materiales del procedimiento, luego, no tener en cuenta que la práctica de pruebas debe realizarse por un servidor público, estaría en contra vía de las reglas propias del proceso.
Para el Consejo de Estado, “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”[9]
De lo anterior, vale la pena resaltar que la prueba hace parte de la investigación que desarrolla el servidor público competente y su práctica debe sujetarse a las disposiciones procesales establecidas, situación que no se presenta en el caso de comisionar a un contratista de prestación de servicios para tal fin.
En este punto, resulta oportuno señalar que, la Dirección Jurídica del SENA mediante Concepto No. 34 de 2014,con relación a la práctica de pruebas en procesos disciplinarios y conforme la normatividad vigente para ese momento, manifestó:
“(…) El artículo 133 del Código Disciplinario Único o la Ley 734 de 2002, establece lo siguiente:
“Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.
(…) Como puede observarse, de conformidad con la norma transcrita, la comisión para la práctica de pruebas solo podrá recaer en otro servidor público de igual o inferior categoría a la del competente, bien sea de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.
Por su parte, el artículo 98 del Código Disciplinario Único establece que para la práctica de pruebas y para el desarrollo de la actuación disciplinaria se podrán utilizar medios técnicos, y señala que la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación.
Como puede observarse, estas normas no contemplan la posibilidad de comisionar a personas vinculadas a la entidad mediante contrato de prestación de servicios para que practiquen pruebas en materia disciplinaria o controlen una diligencia en otro lugar distinto a la del conductor del proceso.
Ahora bien, en virtud del principio rector del debido proceso a que alude el artículo 6 del Código Disciplinario Único, el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso, en los términos establecidos en el mismo Código Disciplinario Único y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
Examinadas las disposiciones que regulan la ritualidad del proceso disciplinario no encontramos norma alguna que permita asignar diligencias disciplinarias a contratistas vinculados a la entidad mediante contrato de prestación de servicios”.
En consonancia lo expuesto, y si bien, las disposiciones normativas con relación a la práctica de pruebas en la actualidad se rigen bajo la Ley 1952 de 2019 por la cual se expidió el Código General Disciplinario, la naturaleza y técnica de la redacción normativa mantiene la obligatoriedad que sea el servidor público quien recaude y practique pruebas en el trámite de un proceso disciplinario.
Aunado a esto, es importante tener en cuenta que, en consonancia al artículo 21 del Código General Disciplinario “Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”, por lo cual, no practicar las pruebas conforme lo establece la Ley puede conllevar a una posible nulidad en los procesos disciplinarios. El recaudo, práctica y valoración de la prueba implica el sometimiento a criterios formales y materiales diseñados para tal efecto, y por lo tanto, la inobservancia de los mismos conlleva a la trasgresión de las garantías fundamentales de los investigados.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que el objeto y alcance de este documento no es resolver una situación jurídica particular, sino ofrecer lineamientos generales para la interpretación y solución de las situaciones comentadas en la consulta, se responde así:
“- Pruebas realizadas por contratistas de prestación de servicios
¿En atención a lo estatuido en el artículo 152 del CGD, y, ante la necesidad de contar con apoyo en la sustanciación y adelantamiento de los procesos disciplinarios, es procedente que un contratista de prestación de servicios sea comisionado por el funcionario competente para la práctica de pruebas?”
Respuesta: De conformidad con el acápite denominado “1. Naturaleza del contrato de prestación de servicios” así como el denominado, “2. De la configuración del contrato realidad en el ejercicio de funciones públicas”, las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuando así lo requieran y acrediten.
Dada la naturaleza de la relación entre el Estado y el contratista de prestación de servicios, al ser un colaborador, el contratista asume un rol complementario que le permite ejecutar tareas específicas en un tiempo determinado, que contribuyen a la administración y cumplimiento de la entidad. Sin embargo, este rol no le otorga facultades que la ley le ha asignado al servidor público vinculado mediante una relación legal y reglamentaria.
De lo anterior y teniendo en cuenta que, la técnica de redacción normativa del artículo 152 del Código General Disciplinario es clara y de índole imperativa, en cuanto ordena, exige e impone al servidor público el deber de practicar las pruebas en los procesos disciplinarios, no resulta procedente que el contratista de prestación de servicios realice la práctica de pruebas, en tanto, podría vulnerar las garantías fundamentales de los investigados.
“- Práctica de pruebas por servidores comisionados
¿En atención a lo estatuido en el artículo 152 del CGD, dentro de los servidores comisionados dentro de la misma entidad para la práctica de pruebas, se podría incluir a los contratistas por prestación de servicios que tengan dentro de sus obligaciones contractuales el apoyo en la sustanciación de los procesos disciplinarios?”
Respuesta: Como se indicó en el punto que antecede, no resulta procedente que el contratista de prestación de servicios realice la práctica de pruebas en los procesos disciplinarios que adelanta la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA. Por lo cual, no es procedente incluir dicha actividad dentro de las obligaciones contractuales.
Se resalta que, en virtud del negocio jurídico celebrado, se deriva una relación contractual que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista. Asimismo, las actividades que desarrolla relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad serán durante el tiempo estrictamente necesario, cuando estas no puedan ser realizadas con personal de planta y bajo un rol de colaborador que, en todo caso, no suple las funciones propias del servidor público.
“- Contrato de prestación de servicios profesionales
¿De estimarse viable lo anterior, se podría generar o avizorar, con la eventual comisión para practicar pruebas dentro de los procesos disciplinarios, la configuración de elementos que conlleven a la configuración de un eventual contrato realidad?”
Respuesta: En línea con lo dispuesto en el numeral “2. De la configuración del contrato realidad en el ejercicio de funciones públicas”, es importante resaltar que se configura una relación laboral, si la actividad desarrollada por el contratista se manifiesta como la exteriorización de potestades inherentes al Estado y además de ello, se acreditan los elementos esenciales de una relación laboral, es decir, (i) que su actividad en la entidad haya sido personal; (ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; (iii) que se pruebe que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, por todo el tiempo de duración del vínculo.
En atención a lo expuesto, se reitera que no resulta procedente la práctica de pruebas por comisionado a un contratista de prestación de servicios. No obstante, debido a que dicha función corresponde a una potestad inherente del Estado, si esta se llegare a asignar a un contratista, se podría vislumbrar un posible contrato realidad, como quiera que, conforme lo dispuesto por la norma, tal facultad únicamente puede ser ejercida por un servidor público.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos Dirección Jurídica - Dirección General
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Sentencia C-712 de 2001. Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
2. Sentencia C-721 de 2015. Corte Constitucional, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
3. Sentencia C-692 de 2008. Corte Constitucional, MP Manuel José Cepeda Espinosa
4. Sentencia C-170 de 2001. Corte Constitucional, MP Alejandro Martínez Caballero
5. Sentencia con rad. No. 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13) de 26 de marzo de 2014. Consejo de Estado, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
6. Sentencia T 916 de 2008. Corte Constitucional, MP Clara Inés Vargas Hernández
7. Sentencia C-037 de 2003. Corte Constitucional, MP Álvaro Tafur Galvis
8. Sentencia con rad. No. 08001-23-33-000-2012-00214-01(1273-14) de 28 de enero de 2021. Consejo de Estado, CJ César Palomino Cortés
9. Sentencia con rad. No. 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15) de 25 de enero de 2018. Consejo de Estado, CJ William Hernández Gómez
