CONCEPTO 56672 DE 2019
(agosto 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Pago cuenta de cobro a consorcio con cuenta bancaria cancelada
En atención a su comunicación electrónica del 23 de julio de 2019 (sin radicar), mediante la cual solicita concepto jurídico frente al pago de una cuenta de cobro presentada por un consorcio cuya cuenta bancaria fue cancelada; al respecto, de manera comedida le informo.
En su comunicación puntualiza lo siguiente:
“1. En el año 2018, el Centro Agroempresarial SENA Regional Cesar, suscribió con el CONSORCIO XXXXX, el contrato XXXXX cuyo objeto fue XXXXXX.
2. Dicho consorcio XXXXX, está integrado por las siguientes personas jurídicas (…)
3. Teniendo en cuenta que existe una cuenta por pagar al consorcio XXXX; el día XXXXX, la entidad procedió a realizar el pago respectivo, no obstante, dicho pago fue rechazado, toda vez que el día XXXXXX, el señor XXXXX quien funge como represéntate legal del consorcio en mención, canceló la cuenta bancaria Nº XXXXXX de Bancolombia, cuyo titular era el consorcio XXXXX.
4. Mediante comunicación escrita del XXXXXX, el señor XXXXX quien funge como represéntate legal del consorcio XXXXXX, solicita a la entidad que el pago rechazado se realice a su cuenta bancaria personal, teniendo presente la ya mencionada cancelación de la cuenta bancaria del consorcio.
Con base en los anteriores presupuestos facticos, me permito incoar la siguiente consulta:
¿Es legalmente procedente autorizar un pago a la cuenta personal del representante legal y no propiamente a la del consorcio?”.
ANALISIS JURÍDICO
La actividad bancaria es desarrollada por personas jurídicas que, con independencia de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de un servicio público.
En relación con la personalidad jurídica y el ejercicio de la actividad bancaria, la Corte Constitucional enfatiza lo siguiente:
“(...) el derecho a participar en la economía de mercado en igualdad de condiciones y el derecho a la iniciativa privada, los cuales también gozan de garantía superior (C.P. art. 13, 333 y 334)”.[1]
Por lo anterior, todas las personas tienen derecho fundamental al reconocimiento de una personalidad jurídica y éste implica la posibilidad de incorporarse en la configuración del tráfico jurídico y económico de la sociedad, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en su jurisprudencia: “todas las personas tienen vocación para ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la actividad bancaria. (….)”
Como consecuencia de lo anterior, se encuentra prohibida la sanción que elimine indefinidamente la posibilidad de acceder a las actividades económicas lícitas, dentro de ellas, el ingreso a la actividad bancaria.
Por lo tanto, la constitucionalización de la personalidad jurídica implica una especial garantía a la aptitud negocial, pues la transgresión del núcleo esencial de este derecho fundamental apareja la protección inmediata de la acción de tutela.
(…)
Si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares”. [2]
No obstante, en la suscripción de un contrato de cuenta corriente o cuenta de ahorros debe observarse lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 6, 355, 365), lo establecido en el Código de Comercio (art. 1396), Decreto 624 de 1989, Ley 1739 de 2014 (art. 45), Ley 1819 de 2016 (art. 214). Y en cuanto al contrato estatal, debe atenderse lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 (arts. 3, 4, 5) y lo señalado en el Manual de Supervisión e Interventoría – Versión 04 de 2018 sobre la modificación del contrato o convenio.
De acuerdo con lo antes expuesto, no existe en Colombia una prohibición de índole legal que establezca que una persona no puede tener varias cuentas bancarias o cambiar de cuenta; y no es factible llegar a suponer o imponer una prohibición que no esté contemplada en la ley, en vista de que se estaría contrariando el principio de legalidad previsto en los artículos 6o y 121 de la Constitución Política, según el cual, todas las actuaciones que adelanten las autoridades del Estado deben ser previamente atribuidas por la Constitución Política y la Ley.
Establecer una prohibición como la planteada vulneraría uno de los principios fundamentales de todo ordenamiento constitucional que es la seguridad jurídica, el cual tiene su mayor sustento en la necesidad de que los ciudadanos sepan, en todo momento, a qué atenerse en sus relaciones con el Estado y con los demás particulares.
Además, tener más de una cuenta bancaria (corriente o de ahorros) puede traer ventajas como aumentar la cobertura al momento de utilizar canales financieros, ser beneficiado por descuentos o campañas realizadas por cada Banco, recibir obsequios al abrir una cuenta, descuentos en comercio, obtener beneficios con plataformas de pago nacionales e internacionales, etc.
Al mismo tiempo, al contar con más de un producto de ahorros las personas incurren en más de una comisión de manejo, es decir, a cada banco es necesario pagar lo que corresponda por el manejo de la cuenta, por lo tanto, debe pagar por el servicio, sin afectación tributaria.
En relación con el caso consultado es preciso indicar que dentro de la legislación colombiana no existe una norma que expresamente señale la prohibición a los contratistas de realizar cambios reiterativos de cuenta bancaria. Sin embargo, los hechos motivo de la presente consulta hacen referencia a un consorcio.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley 80 de 1993 establece que un consorcio se constituye cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Las principales características comunes de estas asociaciones son:
a) Deben tramitar su Registro Único Tributario y obtener su Número de Identificación Tributaria (NIT).
b) Deben presentar la declaración del IVA en el caso que desarrollen una actividad gravada con ese impuesto.
c) Son agentes de retención en la fuente.
d) No tiene personería jurídica.
e) La vigencia del Consorcio y de la Unión Temporal es la misma que la del contrato del proyecto que van a desarrollar.
f) Deben designar un representante legal.
g) Pueden disponer de recursos comunes para cubrir los gastos que se produzcan por la asociación.
Los Consorcios no dan origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran, por cuanto estos mantienen su personalidad propia e independiente, sin perjuicio de que para efectos de contratación obren de consuno mediante un representante que designe para ese propósito; sin embargo, la unión de personas consorciales no origina un nuevo sujeto de derecho con capacidad jurídica autónoma[3].
En la conformación de un consorcio o de una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social, sino que se unen, con su capacidad económica, técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes para constituir un capital común para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella para elaborar la propuesta o ejecutar el contrato.
Por ende, los consorciados en uso de la figura del contrato de colaboración económica deberán precisar los alcances del mismo, la estructura de toma de decisiones atendiendo a esa participación interna que le permitan al representante actuar sin que se vea sorprendido y sujeto a situaciones que puedan considerarse por fuera del mandato, fijar los derechos, y obligaciones de los consorciados, la forma de resolver los conflictos entre los participantes, la contabilidad, la periodicidad de la información contable y financiera, la evolución del negocio e informe a que tiene derecho los consorciados, como todos aquellos aspectos inherentes a la dinámica del contrato; así mismo, deberán indiscutiblemente designar la persona que para todos los efectos legales representará al consorcio, señalando las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
A su vez, el artículo 196 del Código del Comercio[4] consagra que la representación legal de la compañía y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
Es claro que la representación legal, debe ser ejercida por las personas designadas dentro de los lineamientos fijados en el acta de constitución, los cuales a su vez deben estarse en un todo sujetos a las disposiciones legales correspondientes.
Así pues, la representación legal, está limitada a realizar los actos indispensables, necesarios y conducentes a la realización de la finalidad u objeto encomendado, en el marco de lo establecido en los respectivos estatutos.
En consecuencia, el límite de las actuaciones de los representantes legales está dado, en primer lugar, por los estatutos de la sociedad y, en lo no dispuesto allí, por la Ley (Código de Comercio, Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008). Los socios o accionistas pueden, siempre, fijar límites y poner condiciones al ejercicio de las facultades de los representantes legales.
RESPUESTA JURÍDICA
Con fundamento en lo anterior se procede a responder la pregunta formulada en la presente consulta.
Pregunta. ¿Es legalmente procedente autorizar un pago a la cuenta personal del representante legal y no propiamente a la del consorcio?”
Respuesta. No es procedente realizar el pago en una cuenta distinta a la reportada por el consorcio, dado que al conformarse el consorcio se le asignaron al representante legal unas facultades que deben estar consignadas en el acta de constitución del respectivo consorcio.
En principio la facultad del representante legal debe estar orientada a recibir pagos a título del consorcio en la cuenta bancaria destinada para esos efectos, por lo tanto, cada pago con destino al cumplimiento del objeto contractual debe realizarse a la cuenta bancaria del consorcio, a menos, de que exista autorización de los consorciados para que el representante legal reciba pagos en su cuenta personal.
En estos casos se sugiere solicitar al representante legal que allegue copia del acta mediante el cual los consorciados aprueban la nueva cuenta bancaria en la cual se puedan efectuar los respectivos pagos.
La presente respuesta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Corte Constitucional Sentencia T-763/05.
2. Corte Constitucional Sentencia SU-157/99
3. Sala Consulta y Servicio Civil. HCE. mayo 3 de 1995 exp. número 684 M.P. doctor Roberto Suárez Franco.
4. "Artículo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros."
2. Radicado:
