CONCEPTO 57532 DE 2019
(agosto 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Afiliación pensión pasantes.
En atención a su comunicación electrónica del 21 de agosto de 2019 (sin radicar) mediante la cual solicita concepto jurídico con el fin contestar la petición con radicado número 01-1-2019-014475 del 16 de julio de 2019 presentada por el doctor Henry Cabra Camacho, Rector de la institución educativa Summerhill School, donde requiere precisar si las empresas se encuentran obligadas a realizar pago de aportes a pensión por un aprendiz pasante del SENA; al respecto, de manera comedida le informo:
En la comunicación el peticionario manifiesta lo siguiente:
“(…) 1. Indicarme si las empresas están obligadas a hacer aportes a Pensión por un pasante SENA en cualquier etapa, si en efecto no existe la obligación legal, manifestarme cual es el amparo jurídico al respecto. (…)”
Frente al particular, y con el fin de que desde la respectiva dependencia a la cual fue remitido el derecho de petición sea extendida respuesta de fondo, nos permitimos indicarle lo siguiente:
ANÁLISIS JURÍDICO
1. Contrato de aprendizaje - Ley 789 de 2002 – Decreto 933 de 2003
La Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” en su artículo 30 se refiere a la naturaleza y características del contrato de aprendizaje:
El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone:
“(…) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Esta norma fue reglamentada por el artículo 5o del Decreto 933 de 2003, compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.5, el cual establece:
“Artículo 2.2.6.3.5. Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:
1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;
2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales. (Decreto 933 de 2003, art. 5o) (Subrayas fuera de texto original).
Cabe precisar que lo dispuesto en estas normas sólo aplica para los alumnos que celebran contrato de aprendizaje.
2. Pasantías y Monitorias de aprendices.
El Acuerdo 007 de 2012, por el cual se adopta el reglamento del aprendiz SENA, en su artículo 11 establece que la etapa productiva del programa de formación “es aquella en la cual el Aprendiz Sena aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y valores. // La etapa productiva debe permitirle al aprendiz aplicar en la resolución de problemas reales del sector productivo, los conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes a las competencias del programa de formación, asumiendo estrategias y metodologías de autogestión”.
El mismo Acuerdo 007 de 2012 en su artículo 12 contempla las alternativas para el desarrollo de la etapa productiva, así:
Desempeño en una empresa a través del Contrato de Aprendizaje en las diferentes empresas obligadas y/o voluntarias, incluido el SENA.
Desempeño a través de vinculación laboral o contractual en actividades relacionadas con el programa de formación.
Participación en un proyecto productivo, o en SENA – Empresa, o en SENA proveedor SENA o en Producción de Centros.
Apoyo a una unidad productiva familiar.
Apoyo a una institución estatal nacional, territorial, o una ONG, o una entidad sin ánimo de lucro.
Monitorias.
Pasantías.
El Reglamento del Aprendiz en el artículo 12 precisa las Monitorias y Pasantías así:
Monitorias. De acuerdo con la reglamentación establecida en la Institución para los procesos de aprendizaje, el desarrollo de monitorias por parte de los aprendices - Sena en las especialidades que son afines tecnológicamente a su programa de formación en un Centro de Formación del Sena, serán contempladas como alternativa para la etapa productiva. La constancia o certificado de cumplimiento a satisfacción de las actividades de monitoria la expide el Subdirector de Centro de acuerdo a las horas asignadas por resolución.
Pasantías. Entre las cuales se contempla la asesoría a Pymes como alternativa de etapa productiva.
Ahora bien, dado que los aprendices que desarrollen la etapa productiva mediante Monitoria o Pasantías no se regulan por lo establecido en el Contrato se aprendizaje, se debe acudir a las normas especiales o generales que regulen la materia sobre pago de aportes a la seguridad social.
3. Afiliación de estudiantes al Sistema de Riesgos laborales no amparados por las disposiciones que regulan el contrato de aprendizaje
El Decreto 1072 de 2015 compilatorio de las normas del Sector Trabajo establece las reglas para la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de los estudiantes:
“Artículo 2.2.4.2.3.1. Objeto. La presente sección tiene por objeto establecer las reglas para la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que cumplen con las condiciones expresamente señaladas en el literal a) numeral 4 del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2o de la Ley 1562 de 2012. (Decreto 55 de 2015, art. 1o)
(…)
“Artículo 2.2.4.2.3.4. Afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2 del presente Decreto, procederá de la siguiente manera:
1. Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.
2. Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:
2.1. Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;
2.2. Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación medía técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;
2.3. Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;
2.4. La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.
La afiliación de los estudiantes de que trata la presente sección, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.
En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante”. (Subrayas fuera del texto original)
“Artículo 2.2.4.2.3.5. Cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales. La cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales se iniciará el día calendario siguiente al de la afiliación y se mantendrá por todo el tiempo que dure la práctica o actividad”. (Decreto 55 de 2015, art. 5o)
En este orden de ideas se tiene que los aprendices o alumnos vinculados a una empresa mediante contrato de aprendizaje, se regirán por las disposiciones previstas en el artículo 30 y subsiguientes de la Ley 789 de 2002, relativas al contrato de aprendizaje, y por sus decretos reglamentarios compilados en el Decreto 1072 de 2015 y lo dispuesto en el Decreto 1334 de 2018 “por el cual se modifica el artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015, sobre regulación de la cuota de aprendices, más no por las normas laborales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2 del Decreto 1072 de 2015 (no amparados por las normas que regulan el contrato de aprendizaje) se hará de la manera establecida en el artículo 2.2.4.2.3.4 del Decreto 1072 de 2015.
Como puede apreciarse estás normas regulan la afiliación de los aprendices y estudiantes al sistema general de seguridad social en salud y riesgos laborales, pero no contemplan la obligación de pagar aportes al sistema por concepto de prensión.
El Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.7 precisas las prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje, entre ellas, las “actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente”[1].
En este sentido las pasantías o visitas empresariales son actividades que buscan tener una idea global de los procesos que desarrolla una empresa para complementar los conocimientos de los pasantes o visitantes, pero no podrán ser objeto de contrato de aprendizaje, sin importar la calidad del estudiante.
La pasantía se da para que el estudiante (pasante) preste el servicio en la empresa o entidad desarrollando las actividades encomendadas, cuyo propósito es que el pasante gane conocimiento y habilidades para su desempeño laboral futuro, pero no pueden ser constitutivas de contrato de aprendizaje, máxime cuando estas no están contempladas en el artículo 2.2.6.3.6 del Decreto 1072 de 2015, que compiló el artículo 6o del Decreto 933 de 2003.
Cabe precisar que la pasantía es un requisito académico para optar al título o certificado, pero al no ser susceptible del contrato de aprendizaje, ni estar amparada por la leyes laborales, la empresa recibiría al pasante en el marco del convenio que celebre con las instituciones de educación superior, y en caso de no existir dicho convenio quedaría a su libre albedrío recibir al pasante.
Frente a la definición de pasantías y su diferenciación con el contrato de aprendizaje, el Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, C.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. No. 2003-00234-01(2080-03), agosto 6 de 2009 dijo:
“Sobre este punto es preciso determinar lo que se entiende por pasantía de un lado y por contrato de aprendizaje, de otro, pues una y otro son diferentes. En efecto, una es la figura a la que se refiere el artículo 7o del Decreto 933 de 2003 denominada pasantía, que corresponde a una práctica estudiantil instituida como prerrequisito para la obtención de un título profesional, la cual constituye una materia más dentro de la carrera de que se trate y se regula por la normatividad que en materia de educación rija sobre el particular y otro, el contrato de aprendizaje, que se define como una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a 2 años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.”
Para el caso de las modalidades contempladas en la Ley 789 de 2002 y conforme al artículo 2.2.6.3.7. Decreto 1072 de 2015, para la realización de pasantías de los estudiantes universitarios en entidades públicas, debe realizarse previa suscripción de un convenio de los previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual, las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, podrán asociarse con personas jurídicas particulares, como podrían ser las instituciones de educación superior, mediante la celebración de convenios de asociación para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley.
En razón a lo anterior, los convenios que suscriban las entidades y las instituciones de educación superior, para las prácticas académicas de los estudiantes universitarios, deben contener las cláusulas que regirán los mismos, dentro de los cuales deben quedar estipuladas expresamente las obligaciones de cada parte.
CONCLUSIÓN
Una vez expuesto lo anterior, es preciso indicar que con relación a los aprendices o estudiantes que se encuentran desarrollando la actividad académica bien sea en etapa electiva o práctica, el empleador no se encuentra obligado a pagar aportes o cotizaciones por concepto de pensiones; lo anterior, obedece a que no existe disposición legal que obligue a los pasantes a cotizar a pensiones.
Así las cosas, los aprendices o estudiantes deben ser afiliados al Sistema de Seguridad Social tanto en salud como en riesgos laborales y el pago de los aportes es una obligación legal que exclusivamente está a cargo del patrocinador o empresa que donde se realice la práctica, quedando así cubiertos por todas las eventualidades derivadas de la enfermedad común, la maternidad, la enfermedad profesional y el accidente de trabajo sin que ello implique obligación a realizar aportes a pensiones.
La presente respuesta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
[1]. Decreto 1072 de 2015 “ARTÍCULO 2.2.6.3.7. Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje. No constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios: // 1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente. // 2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio del Trabajo. // 3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado. // 4. Las prácticas que se realicen en el marco de Programas o Proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio del Trabajo. (Decreto 933 de 2003, art. 7o)”
