CONCEPTO 59025 DE 2019
(agosto 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
DE: Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014
ASUNTO: Construcción y contrato de arrendamiento
En atención a su comunicación electrónica del 22 de agosto de 2019 (sin radicar), mediante la cual solicita concepto jurídico para determinar la viabilidad de que un tercero compre un lote de terreno o lo adquiera el SENA y el tercero construya el lote y lo adecue bajo las especificaciones y orientaciones que le imparta nuestra entidad con el compromiso de que el SENA lo tome en arriendo por un período de 10 o 15 años con la opción final de quede o no con el inmueble; al respecto, de manera comedid le informo.
En su comunicación plantea lo siguiente
“…… estamos desarrollando este proyecto, y encontramos una opción de desarrollarlo y es a través de un tercero que construya, con la opción que compren ellos el lote o lo compremos nosotros. Requerimos de un concepto de tu Dirección en el sentido que el inversionista una vez construya bajo las especificaciones y necesidades nuestras, lo tomaremos en arriendo por un periodo de 10 o 15 años según se estime en el proyecto con la opción al final de quedarnos con el inmueble o no.
La consulta es bajo que figura se puede hacer este proyecto con esta modalidad y que deberíamos tener en cuenta para llevarlo a cabo”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En la consulta se plantean dos posibilidades de realizar un negocio que tiene por finalidad adquirir un lote de terreno y adecuarlo para que el SENA pueda utilizarlo en el desarrollo de su misión, así:
La primera opción es que el SENA compre un lote de terreno y permita que un tercero lo adecue atendiendo las especificaciones y orientaciones que la entidad le imparta, con el compromiso que el SENA lo tome en arriendo por un plazo de diez (10) a quince (15) años y la opción final de que nuestra entidad se quede o no con el inmueble.
La segunda opción es que un tercero compre el lote del terreno y construya sobre ese terreno con las especificaciones y orientaciones que el SENA la imparta, con el compromiso que el SENA lo tome en arriendo por un plazo de diez (10) a quince (15) años y la opción final de que nuestra entidad se quede o no con el inmueble.
Con el fin de precisar el tema es menester analizar la viabilidad de un contrato de arrendamiento financiero o leasing financiero a que alude el Decreto 2555 de 2010 y la opción de un contrato para la ejecución de un proyecto bajo el esquema de una asociación público privada a que alude la Ley 1508 de 2012.
Arrendamiento o Leasing Financiero
El Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones” en su artículo 2.2.1.1.1, que incorporó el artículo 2o del Decreto 913 de 1993, define el leasing o arrendamiento financiero en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.1.1.1 (Artículo 2o del Decreto 913 de 1993). Definición de arrendamiento financiero o leasing. Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.
De acuerdo con esta norma, el arrendamiento financiero o leasing es el contrato mediante el cual una entidad financiera (banco o compañía de financiamiento) adquiere bienes que entrega para el efecto a un arrendatario, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.
El mismo Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.2.1.1.2 contempla las reglas para la realización de operaciones de arrendamiento financiero, entre ellas, la que señala que el contrato de leasing sólo podrá versar sobre activos fijos productivos, equipos de cómputo, maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles[1].
El contrato de leasing comprende el leasing financiero y el leasing operativo. El leasing financiero es arrendamiento con opción de compra. El leasing operativo es arrendamiento sin opción de compra[2].
El Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.2.1.1.2 contempla las reglas para la realización de operaciones de arrendamiento, indicando:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.2 Reglas para la realización de operaciones. Con el fin de que las operaciones de arrendamiento se realicen de acuerdo con su propia naturaleza las compañías de financiamiento se sujetarán a las siguientes reglas:
a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. Lo anterior sin perjuicio de que varias compañías de financiamiento arrienden conjuntamente bienes de propiedad de una de ellas mediante la modalidad de arrendamiento sindicato. En consecuencia, las compañías de financiamiento no podrán celebrar contratos de arrendamiento en los cuales intervengan terceros que actúen como copropietarios del bien o bienes destinado a ser entregados a tal título.
b) No podrán asumir el mantenimiento de los bienes entregados en arrendamientos financieros ni fabricar o construir bienes muebles o inmuebles.
c) El contrato de leasing o retroarriendo sólo podrá versar sobre activos fijos productivos equipos de cómputo maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles; el valor de compra del bien objeto del contrato deberá cancelarse de contado.
d) El arrendamiento no podrá versar sobre documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercaderías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores.
De acuerdo con esta norma, la primera regla es que los bienes deben ser de propiedad de la compañía arrendadora, precisando la norma que las compañías de financiamiento no podrán celebrar contratos de arrendamiento en los cuales intervengan terceros que actúen como copropietarios del bien o bienes destinados a ser entregados a título de leasing. Esto, sin perjuicio de que varias compañías de financiamiento puedan entregar conjuntamente en arrendamiento financiero bienes respecto de los cuales sean copropietarias[3]
La segunda regla es que la compañía arrendadora (arrendador) no podrá asumir el mantenimiento de los bienes entregados en arrendamiento financiero ni fabricar ni construir bienes muebles o inmuebles sobre el bien arrendado.
La tercera regla es que el contrato de leasing o retroarriendo sólo podrá versar sobre activos fijos productivos, equipos de cómputos, maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles (como en el caso planteado), precisando que el valor de compra del bien objeto del contrato deberá cancelarse (pagarse) de contado. Esto pone de presente que el bien entregado en arrendamiento debe brindar las condiciones adecuadas para su uso o disfrute.
La cuarta regla es que el arrendamiento no podrá versar sobre documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación o representativos de mercancías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores.
En resumen, el bien entregado en arrendamiento financiero debe ser de propiedad exclusiva de la compañía arrendadora, razón por la cual el arrendatario (SENA) no podrá ser copropietario del bien que recibe en arriendo. Además, el bien debe estar en condiciones adecuadas para su uso o prestar el servicio para el cual lo requiere el arrendatario, sin perjuicio de que el arrendatario asuma el mantenimiento del bien entregado en arredramiento o realice las adecuaciones adicionales que requiera.
El mismo Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.2.1.1.4 contempla el contrato de arredramiento financiero sin opción de compra, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.4 Contratos de arrendamiento sin opción de compra. Las compañías de financiamiento podrán, igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción de compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular”
Esta norma pone de presente que las compañías de financiamiento (arrendadoras) podrán igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción de comprar, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular.
Cabe agregar que el leasing financiero comprende a su vez dos modalidades: el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar y el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda no familiar.
El Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.28.1.1.1, que incorporó el artículo 1o del Decreto 1787 de 2004, señala que los establecimientos bancarios y compañías de financiamiento se encuentran facultadas para realizar operación de leasing habitacional en las dos modalidades (adquisición de vivienda familiar y adquisición de vivienda no familiar)[4].
Entendiendo que en el caso planteado no se trata de leasing habitacional, esta instancia se abstiene de analizar lo pertinente al leasing habitacional.
No sobra precisar que las compañías arrendadoras para poder celebrar contrato de leasing financiero deben estar autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia[5].
En relación con el contrato de arrendamiento es preciso tener en cuenta el principio de anualidad del presupuesto a que alude el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto).
El Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), en su artículo 14 estable el principio de anualidad del presupuesto, indicando:
“ARTICULO 14. ANUALIDAD. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10)”. (Subrayas nuestras).
Es clara la norma en el sentido de señalar que el año fiscal empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año, de tal manera que después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo al presupuesto de la vigencia que termina, salvo cuando se cuente con autorización por parte del Confis o de quién este delegue para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras.
Es pertinente agregar que es no es conveniente que el SENA, antes de celebrar el contrato de leasing, imparta instrucciones para la adecuación del inmueble, pues la entidad no debe asumir compromisos sin respaldo presupuestal y sin un instrumento que regule las obligaciones reciprocas.
Asociación Público Privada
No obstante lo anterior, la entidad podría celebrar un contrato para ejecutar el proyecto, dentro del marco de lo dispuesto por la Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, con el objeto de lograr propósito plantado. Esta ley fue reglamenta por medio del Decreto 1467 de 2012
La Ley 1508 de 2012 en su artículo 1o define las Asociaciones Público Privadas como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
Por su parte el artículo 3o ibídem contempla el ámbito de aplicación de la ley 1508 de 2012 indicando que “La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”.
Señala también el citado artículo 3o ibídem que en estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.
Precisa la norma en cita que los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.
También es pertinente señalar que el parágrafo 1 del artículo 3o de la Ley 1508 de 2012 establece que “Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv”.
Por su parte el artículo 4o de la Ley 1508 de 2012 precisa que a los esquemas de asociación pública privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad.
Agrega está última disposición que los “esquemas de Asociación Público Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución. Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6o de la misma Ley 1508 de 2012 los contratos de asociación público privada “tendrán un plazo máximo de treinta (30) años, incluidos las prórrogas” cuyas autorización de vigencias futuras deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la citada ley y conforme a la modificación establecida por el artículo 112 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, que adicionó un parágrafo al artículo 26 de la Ley 1508 de 2012[6].
En caso que se opte por alguna de las dos formas (arredramiento financiero o asociación público privada) se deberá realizar el correspondiente estudio de conveniencia y oportunidad del proceso contractual, contando para ello con el apoyo del Grupo de Gestión Contractual.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo expuesto se concluye que la propuesta planteada se podría desarrollar mediante un contrato de arrendamiento financiero de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010 (Estatuto Orgánico del Sector Financiero); o mediante un contrato para la ejecución de proyectos bajo el esquema de las asociaciones público privada a que alude la Ley 1508 de 2012 y su Decreto reglamentario 1467 de 2012.
Si se opta por un contrato de arrendamiento financiero se debe tener en cuenta que el bien arrendado debe ser de propiedad exclusiva del arrendador y estar en condiciones de prestar el servicio para el cual lo va a destinar el SENA.
Es pertinente agregar que es no es conveniente que el SENA, antes de celebrar el contrato de leasing, imparta instrucciones para la adecuación del inmueble, pues la entidad no debe asumir compromisos sin respaldo presupuestal y sin un instrumento que regule las obligaciones reciprocas.
En todo caso se deberá realizar el correspondiente estudio de conveniencia y oportunidad del proceso contractual, contando para ello con el apoyo del Grupo de Gestión Contractual
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1]. Decreto 2555 de 2010 “Artículo 2.2.1.1.2 (Artículo 3o del Decreto 913 de 1993) Reglas para la realización de operaciones. // Con el fin de que las operaciones de arrendamiento se realicen de acuerdo con su propia naturaleza las compañías de financiamiento se sujetarán a las siguientes reglas: a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. (…) // c) El contrato de leasing o retroarriendo sólo podrá versar sobre activos fijos productivos equipos de cómputo maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles
2]. Decreto 2555 de 2010 “Artículo 2.2.1.1.4 (Artículo 5o del Decreto 913 de 1993) Contratos de arrendamiento sin opción de compra. Las compañías de financiamiento podrán, igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción de compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular”.
3]. Decreto 2555 de 2010 “ARTÍCULO 2.2.1.2.5 Leasing en copropiedad. Varias compañías de financiamiento podrán entregar conjuntamente en arrendamiento financiero, bienes respecto de los cuales sean copropietarias”.
4]. Decreto 2555 de 2010 “Artículo 2.28.1.1.1 (Artículo 1o del Decreto 1787 de 2004). Autorización. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 795 de 2003, por el cual se adiciona el literal n) al numeral 1 del artículo 7o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los establecimientos bancarios se encuentran facultados para realizar operaciones de leasing habitacional destinadas a la adquisición de vivienda, en la modalidad de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar y en la modalidad de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda no familiar. De igual forma, de conformidad con el régimen general, estas operaciones de leasing también podrán ser realizadas por las compañías de financiamiento. Parágrafo. Cuando en el presente Libro se haga referencia a "entidades autorizadas" se entenderá que se refiere a los establecimientos bancarios y a las compañías de financiamiento, entidades autorizadas para la realización de operaciones de leasing habitacional en los términos del presente Libro”
5]. Decreto 2555 de 2010 “ARTÍCULO 2.7.1.1.7 Autorización. Para que las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales puedan realizar las nuevas operaciones autorizadas en la Ley 1328 de 2009, estas deberán solicitar autorización previa a la Superintendencia Financiera de Colombia. // En todo caso, la Superintendencia Financiera de Colombia validará previamente que la sociedad cuente con la infraestructura física, tecnológica y administrativa requerida para la realización de las actividades autorizadas por la Ley 1328 de 2009”.
6]. Ley 1955 de 2019 “ARTÍCULO 112. VIGENCIAS FUTURAS DE LA NACIÓN Y LAS ENTIDADES ESTATALES DEL ORDEN NACIONAL PARA PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICOPRIVADA. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 26 de la Ley 1508 de 2012: // PARÁGRAFO. Las entidades estatales del orden nacional que cuenten con recursos propios o fondos especiales destinados al desarrollo de proyectos de infraestructura, podrán destinar estos recursos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada - APP, sin que estos sean contabilizados dentro del límite anual de autorizaciones de vigencias futuras establecido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES para el desarrollo de dichos proyectos. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorización de vigencia futuras al Consejo de Política Fiscal - CONFIS para proyectos de Asociación Público Privada deberá estar acompañada de un análisis de disponibilidad y sostenibilidad de los ingresos propios o de la fuente de ingreso del respectivo fondo público durante el periodo que demande la ejecución del proyecto, de conformidad con los compromisos de pago proyectados”.
