CONCEPTO 59897 DE 2018
(octubre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos y Consultas Jurídicas |
| ASUNTO: | Liquidación de contratos. |
Respetado XXXX:
En atención a la solicitud remitida a este Despacho, recibida con el radicado 8-2018-056250 de fecha 27 de septiembre de 201, comedidamente nos permitimos realizar los siguientes pronunciamientos:
I. ANTECEDENTES:
Mediante correo electrónico fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En atención al asunto me permito solicitar concepto jurídico respecto al procedimiento a seguir cuando un contrato diferente a prestación de servicios personales y/o profesionales terminó su plazo de ejecución y dentro del término establecido por la Ley no se adelantó el trámite de liquidación, venciéndose los plazos para la liquidación bilateral y unilateral; sumado a ello, y de acuerdo con el concepto de la interventoría, la cual ya está liquidada, existe un saldo a favor de la entidad estatal el cual no fue reintegrado. De acuerdo con lo anterior, se hace necesario identificar las probables soluciones jurídicas a la situación planteada.
Se deja constancia que adicional a esta información fue puesto en nuestro conocimiento el documento consorcial y el contrato, de manera que sin más información nos pronunciamos en el siguiente sentido:
II. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
i. Definición y Generalidades de la Liquidación
La liquidación ha sido entendida como aquella actuación posterior a la ejecución del contrato, mediante la cual se busca dar paz y salvo de la relación contractual, a su turno, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado se ha indicado al respecto que:
“La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial.
En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial”.[1]
Ahora bien, en materia contractual el concepto de liquidar se ha definido reiteradamente en jurisprudencia como “una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.”[2]
De forma reiterada el máximo tribunal de lo Contencioso estableció como finalidad de la liquidación contractual:
“que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.[3]
Sin embargo, el legislador no estableció la obligación de liquidación para todos los negocios jurídicos que celebre el Estado, lo limitó, de acuerdo con la naturaleza propia de la liquidación, a aquellos contratos “de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.”[4]
Al respecto la doctrina reconocida en la materia ha señalado:
“Lo cierto es que no en todos los contratos la liquidación será obligatoria sino en los de tracto sucesivo y aquellos que lo requieran que no son todos los contratos estatales, pues liquidar un contrato de ejecución instantánea que puede tener un plazo de ejecución de un día o de unas semanas, puede resultar desgastante administrativamente sin que reporte beneficio alguno para la administración pública.”[5]
Así las cosas, la liquidación es el balance final entre la administración y el particular contratista, el cual debe contener la totalidad de los requisitos establecidos en la ley en sentido material, para tal efecto.
Siendo así las cosas, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en desarrollo de la ley, ha determinado que el acta
“deberá: i) identificar el contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay; su objeto y alcance, ii) determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago, iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista, iv) establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar. También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.[6]
En este sentido la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, indicó que en el acto de liquidación debe constar: i) balance técnico y económico de las obligaciones a cargo de las partes; ii) balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio; iii) derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato[7].
Por su parte, doctrinariamente también se han indicado aspectos que se deben tener en cuenta para la liquidación:
En la liquidación debe darse cuenta de:
- El cumplimiento obligacional del contrato
- El estado de la extensión de las garantías, principalmente las poscontractuales como las de estabilidad y calidad y en consecuencia, se entienden verificadas y aprobadas en este documento.
- La verificación del cumplimiento a lo largo del contrato, de los aportes al sistema de seguridad social constatando los montos cancelados contra los que ha debido cancelar.
- Los reconocimientos económicos que resulten procedentes.
- Demás aspectos que la entidad considere relevantes.[8] (negritas fuera de texto original)
ii. Efectos de la Liquidación
Tal como se indicó con anterioridad, la liquidación tiene como finalidad y naturaleza dar un cierre de cuentas al contrato, de manera que se determine si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de alguna de las partes.
En este orden de ideas, la normativa vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han reconocido algunos de los efectos de la liquidación que deben tenerse en cuenta a la ahora de proceder a realizarla. La Agencia de Contratación -Colombia Compra Eficiente- recogiendo la mencionada normativa y jurisprudencia vigente, en la Guía de Liquidación de Contratos estatales realizó un resumen de los principales efectos de la liquidación, los cuales nos permitimos poner de presente:
1. “El acto de liquidación del contrato presta mérito para para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. De acuerdo con lo anterior, el cobro de los saldos que consten en el acto de liquidación a favor de la Entidad Estatal o del contratista debe realizarse mediante un proceso ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
3. El acta de liquidación de mutuo acuerdo y que no contiene salvedades es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas.
4. Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.
5. El acto de liquidación de común acuerdo constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que goza de la presunción de legalidad y es vinculante para ellas, por tanto sólo puede ser invalidado por algún vicio del consentimiento –error, fuerza o dolo-.
6. La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta” (negritas fuera de texto original)
En razón al contexto de la consulta se resaltan los efectos enumerados como 3 y 4, en la medida que claramente expresan que la suscripción del acta de liquidación por parte de la entidad sin mediar salvedades en las que se exprese que el contrato no fue cumplido a cabalidad o que se encuentran saldos pendientes por devolución, es condonar dichos incumplimientos y no poder realizar reclamaciones ni administrativas ni judiciales con posterioridad.
iii. Plazo para liquidar el contrato
Como se advirtió con anterioridad, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150, se establecen los plazos para cada una de las modalidades de liquidación (bilateral, unilateral y judicial), correspondiente a los siguientes:
ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.
En este sentido, y de acuerdo con la lectura de la normativa anterior, tendrá entonces la administración los siguientes plazos para liquidar:
a. El que haya pactado;
b. En caso de que no se pacte: 4 meses para liquidar bilateralmente;
c. En caso de que no se logre liquidar bilateralmente: 2 meses para liquidar unilateralmente;
d. En caso de no liquidar ni bilateral ni unilateralmente; 2 años para liquidar judicialmente.
En caso de que no realice ninguna de las acciones anteriores se entenderá que ha perdido la competencia para liquidar, de manera que solo puede proceder al cierre del expediente y las obligaciones pendientes se vuelven obligaciones naturales no exigibles a las partes.
Vale la pena traer a colación el siguiente apartado jurisprudencial, en el que claramente se señala que una vez perdida la competencia para liquidar, ni el cierre del documento, ni otro documento, serán equivalentes a la liquidación en razón a que la administración no puede prorrogar el término legal:
La expiración del término de caducidad o la notificación del auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato, hace perder competencia a la administración para estos efectos y, por lo tanto, solo mientras esté en curso el término de caducidad es viable proceder a la liquidación del contrato. De lo expuesto se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial o de común acuerdo y, por lo mismo, en tal supuesto, no es jurídicamente viable extender, unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, ´un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual´, dado que el término de caducidad es perentorio e improrrogable y porque ello equivaldría a revivir, convencionalmente, los términos de caducidad de la acción que, como es sabido, son indisponibles[9].
En conclusión, una vez acaecidos los supuestos de hecho que consagró el legislador, la entidad pierde competencia para realizar la liquidación, incluso de común acuerdo. No obstante lo anterior, es de resaltar que conforme lo prevé el Decreto 1082 de 2015, según el cual, debe hacerse el cierre del expediente, es necesario en caso de que haya fenecido la oportunidad para liquidar verificar los saldos a favor y en contra de la entidad, así como el estado del cumplimiento obligacional a cargo del contratista certificado por el supervisor.
En cuanto al cierre del expediente vale la pena indicar que el Manual de Contratación del SENA ha dispuesto lo siguiente:
“en caso de determinarse que el SENA ha perdido competencia para efectuar la liquidación de un contrato por haber superado el plazo de los dos años contados desde el vencimiento del término y que debió adelantarse la liquidación bilateral o unilateral (generalmente [un total] de 30 meses), ya no es jurídicamente viable desarrollar el proceso de liquidación.
Una vez perdida la competencia para liquidar, únicamente es procedente elaborar un acta denominada Acta de Finalización y Cierre Financiero, que será suscrita por el ordenador del Gasto y el supervisor del contrato. La elaboración del documento estará a cargo del respectivo Ordenador del Gasto o el Grupo de apoyo Administrativo en las Direcciones Regionales o Centros de Formación Profesional, con base en lo establecido en el respectivo Informe Final de la Supervisión y/o Interventoría, en donde deberá constar la ejecución presupuestal del contrato, así como el cumplimiento de las obligaciones pactadas”
c) CONSULTA
Respecto de su consulta y de acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas me permito indicar que, en caso de estar en tiempo para realizar la liquidación judicial se procede a este en conjunto con las peticiones económicas procedentes para la devolución de los saldos a favor de la entidad, luego del proceso de arreglo directo que puede intentarse con el contratista sin dejar vencer la caducidad de la acción contractual.
Por otra parte se recuerda que el Decreto 1082 de 2015 establece que luego de realizado el proceso de liquidación, y como etapa final del Proceso Contractual debe procederse al cierre del expediente.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
1. Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección C. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 49646, 15 de octubre de 2015.
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección B. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 06 de abril de 2011. Radicado. 14823
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P.Daniel Suárez Hernández. Reiterada en las sentencias de esta misma Sección del 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, C.P.Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de marzo de 2011, expediente 15935, C.P.Danilo Rojas Betancourth
4. Ley 80 de 1993. Artículo 60 Modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007: “Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”
5. BELTRÁN PARDO, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55-56 tomado de: http://www.beltranpardo.com/uploads/default/book/9db410beb72ea71f7e1dc7ca2a216dea.pdf
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad 15239 CP Mauricio Fajardo Gómez.
7. Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Guía para la liquidación de los contratos estatales. Pág. 7
8. BELTRÁN Pardo, Jorge, Memorias Visión Práctica de la reforma legal y reglamentaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Alcaldía Mayor de Bogotá, pág. 55 tomado de: http://www.beltranpardo.com/uploads/default/book/9db410beb72ea71f7e1dc7ca2a216dea.pdf
9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 31 de octubre de 2001. Rad. 1365
