CONCEPTO 59967 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | carlos.coy@sena.edu.coCarlos Martín Coy Rodríguez, Jefe Oficina de Sistemas – Dirección General - 1-1014 |
| DE: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica - 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto servidor público miembro consejo directivo entidad sin ánimo de lucro – excepciones inhabilidad – justificación para la celebración del convenio según tipología. |
Mediante comunicación electrónica de fecha 8 de septiembre de 2023, radicada con el número 01-9-2023-053709 solicita concepto jurídico con el fin analizar la procedencia de celebrar un convenio de cooperación con la Corporación Colombia Digital para coadyuvar en el cumplimiento de los objetivos misionales y determinar si existe alguna posible inhabilidad o incompatibilidad o conflicto de intereses que entorpezcan la firma del convenio entre las partes.
Se informa igualmente: (i) El SENA hace parte integral del Consejo Directivo de la Corporación en su condición de miembro fundador. (ii) El director ejecutivo de la Corporación tiene la administración, y representación legal, y la facultad para la suscripción de todo tipo de actos y contratos, sin que los miembros del Consejo Directivo tomen decisiones frente a los contratos, convenios y actos que por estatutos le corresponde al director ejecutivo.
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
II. PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario” – artículo 44.
Ley 489 de 1998 - “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” - artículo 96
Ley 80 de 1993 - “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículos 2, 8, 10, 13, 26, 32, 40, 41.
Sentencia de 12 de marzo de 2015 - Consejo de Estado, Sección Tercera, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, radicación: 25000232600020000236802, Expediente: 28752.
Sentencia C-230 de mayo de 1995, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell - Corte Constitucional Sentencia C-489 de 26 de 1996 - Corte Constitucional
Concepto de 25 de octubre de 2012 – Radicación 11001-03-06-000-2012-00060-00(2113) - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Sentencia de 17 de marzo de 2011 radicación 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Planeta.
Sentencia de 27 de enero de 2005 - Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 44001233100020040068401, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
Concepto 1572 de 28 de abril de 2004 - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente Flavio Rodríguez Arce
Concepto C–225 de 2023 - Subdirectora de Gestión Contractual de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente.
Manual para la Gestión de Convenios del SENA – adoptado por Resolución 1090 de 2022 – (Plataforma Compromiso – Código: RCEI- M-002 (2023-07-07 - versión 1)
Manual de Contratación Administrativa del SENA adoptado por Resolución 1470 de 2020.
III. PROBLEMA JURÍDICO
Con la presente consulta se plantean los siguientes problemas jurídicos:
- ¿El SENA puede celebrar convenios con una entidad pública sin ánimo de lucro de la cual hace parte un servidor público del SENA como integrante de la junta o consejo directivo de dicha entidad?.
- ¿Cómo representante del SENA ante la junta directiva de una corporación pública, se tiene alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés en el evento de suscribir un convenio?.
IV. ANÁLISIS
4.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CORPORACIÓN COLOMBIA DIGITAL.
La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria, a las reglas y principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales.
En tal virtud y tomando en consideración que la mentada Corporación tiene, de acuerdo con lo que se conoce hasta la fecha, una participación mayoritaria del Estado, podemos decir que se cataloga como entidad estatal.
Las entidades sin ánimo de lucro, entre las cuales se encuentran, entre otras, las asociaciones o corporaciones, fundaciones, cooperativas, son personas jurídicas distintas de sus asociados, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones; no tienen ánimo de lucro, pues no reparten utilidades; tienen fines sociales y son regladas, es decir, están definidas en la ley y para su existencia y validez requieren el cumplimiento de formalidades previstas en la ley.
4.2. CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En el caso de la contratación estatal en Colombia, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
De igual manera, los artículos 13, 40 y 41 ibidem prevén:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.
“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…”
De lo anterior se infiere que cuando una de las partes es una entidad estatal también está presente el principio de la autonomía de la voluntad como elemento determinante para la existencia y celebración de los contratos, dentro de los límites, exigencias y condiciones impuestas por la ley.
En este punto cabe recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política, y en especial en el principio de Planeación y selección objetiva, lo cual se ve reflejado en los Estudios Previos que corresponden al análisis que el área interesada debió realizar sobre la necesidad del bien, obra o servicio requeridos, la necesidad técnica, los soportes y condiciones del contrato o convenio a celebrarse con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. (Ver Manual de Contratación Administrativa del SENA y Manual para la Gestión de Convenios del SENA)
4.2.1 CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS
El contrato interadministrativo es un acuerdo de voluntades suscrito entre dos o más entidades públicas, en el que una de las entidades recibe contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones pactadas, así como también es una modalidad de selección directa según lo dispuesto en el Artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015.
4.3. CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En relación con los convenios, en el SENA mediante Resolución 1090 de 2022 (plataforma Compromiso – Código: RCEI- M-002 – fecha: 2023-07-07 - versión 1) se adoptó el Manual para la Gestión de Convenios, en el cual no se define el Convenio como tal, sino que consagra la tipología de los convenios a suscribir: (i) De acuerdo con la ejecución: a. Convenio Marco; b. Derivado; c) De ejecución Directa. (ii) Según normatividad aplicable y naturaleza jurídica de las partes: Convenios Interadministrativos, Convenios de Asociación, Convenios Especiales de Cooperación para actividades ciencia, tecnología e innovación, Convenios de Cooperación Internacional, Convenios Docencia- Servicio, Convenios de Ampliación de Cobertura, Convenios de Cooperación Técnica Nacional e Internacional.
4.3.1. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS- ASOCIACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO EN LAS CUALES EL ESTADO TIENE UNA PARTICIPÁCIÓN IGUAL O SUPERIOR AL 50%
Es necesario precisar que en el evento en el cual la Corporación con la que pretenda celebrarse un convenio tenga en su composición una participación de entidades públicas igual o superior al 50% se entenderá que se trata de una entidad pública y por lo tanto, lo procedente será un convenio o contrato interadministrativo.
Sobre este punto y de cara a la naturaleza y régimen jurídico aplicable a las corporaciones mixtas el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:
“Las corporaciones de participación mixta tienen razón de ser, en cuanto que a través de ellas se pretende cumplir cometidos estatales con la colaboración de los particulares, teniendo como característica esencial la ausencia de ánimo de lucro. Lo que hizo el legislador fue establecer una habilitación para que las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, puedan asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Se trata nada más y nada menos que de personas jurídicas con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones y en las cuales participan entidades públicas y privadas”.
(…)
“En cuanto a su régimen jurídico, la Sala observa que las mismas tienen un carácter mixto, lo anterior toda vez que las personas jurídicas creadas en virtud de la referida norma, por una parte, se rigen por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación y, por el otro, se encuentran sujetas a las reglas y principios generales de contratación, por encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley 80. Adicionalmente, se les aplica el estatuto orgánico de presupuesto – Decreto 111 de 1996 -, respecto de los recursos públicos con los que cuentan y de aquellos que ingresen a su haber a título de donación (negrilla y subrayado por fuera del texto original)
Igualmente, Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el particular en el siguiente sentid:
“Las entidades sin ánimo de lucro mixtas son Entidades Estatales descentralizadas indirectas, es decir, que constituyen una modalidad de la descentralización por servicios y catalogadas como tal, aquellas que tengan participación superior al cincuenta por ciento (50%), y por consiguiente celebrarán convenios y/o contratos interadministrativos, solo aquellas que tengan esta participación mayoritaria del Estado.
(…)
Para la celebración de este tipo de convenios interadministrativos, se deben tener en cuenta las siguientes condiciones legales: i) las obligaciones derivadas del mismo deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la Ley o sus reglamentos; ii) no podrán celebrarse contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública utilizando esta modalidad de selección con instituciones de educación superior públicas, Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o federaciones de entidades territoriales; iii) si la Entidad Estatal ejecutora no está en competencia con el sector privado o si la ejecución no tiene relación directa con el desarrollo de la actividad, la ejecución del contrato interadministrativo estará sometido a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
8. Ahora, la celebración de contratos o convenios interadministrativos debe ser el resultado de una planeación adecuada del Proceso de Contratación por la Entidad Estatal, de manera que los estudios previos permitan concluir que este negocio jurídico es la mejor alternativa para satisfacer su necesidad y generar mayor valor por dinero.
9. En conclusión, es posible que las Entidades Estatales celebren convenios interadministrativos si su finalidad es cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo y siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalada en la Ley o en sus reglamentos”.
4.4 CONTRATOS Y CONVENIOS – DIFERENCIAS
De acuerdo con lo establecido en la normativa vigente, los contratos interadministrativos son aquellos que suscriben las entidades públicas entre sí, que pretenden el intercambio de prestaciones de servicios con contribución económica y la satisfacción de necesidades contrapuestas, rigiéndose por el Estatuto General de Contratación Pública. A su vez, los convenios se efectúan para aunar esfuerzos institucionales, con el fin de satisfacer un mismo interés y no implican necesariamente contraprestaciones mutuas como sucede en los contratos interadministrativos, de conformidad con la Ley 489 de 1998.
4.5 ACUERDOS CON CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO PARA CUMPLIR CON FUNCIONES MISIONALES DE LA ENTIDAD
Es importante en este punto, frente al alcance de los acuerdos que se suscriban con este tipo de corporaciones, tener en cuenta el objeto social de las mismas, así como el tipo de actividades que desarrollan directamente y aquellas respecto de las cuales requieren subcontratar para lograr su realización, lo anterior, con el objetivo de precaver los siguientes riesgos:
Riesgo de intermediación innecesaria:
Teniendo en cuenta que por norma general las corporaciones cobran algunos valores por concepto de administración, dichos valores deben encontrarse plenamente justificados. Ello implica que los mismos obedezcan a un aporte efectivo que realice la misma que lleva a que sea más conveniente la realización de la contratación ya sea por motivos de experiencia, económicos, jurídicos u otros, los cuales se recomienda queden debidamente probados y documentados.
Es importante tener en cuenta que la Corporación no puede fungir como un mero intermediario quien simplemente suple o sustituye a la Entidad, cuando ésta última, podría realizar la actividad contractual directamente con iguales o mejores resultados, sobre todo cuando se está en desarrollo de funciones misionales.
Riesgo de que los organismos de control lo vean como una estrategia para eludir mecanismos de selección.
Dado que la contratación con entidades sin ánimo de lucro coloca a la entidad contratante en el escenario de la contratación directa, ello implica tener un cuidado especial para evitar que este tipo de contratación implique o haga parecer que la entidad está usándola para eludir los mecanismos de selección establecidos en la Ley.
Lo anterior para evitar que los funcionarios encargados del tema se encuentren en escenarios de posible responsabilidad por celebración indebida de contratos o sin el lleno de los requisitos legales u otros posibles tipos penales o disciplinarios.
4.6 INHABILIDADES E INCOMPATIBILDIADES
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011 establecen las causales de inhabilidad e incompatibilidad para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales.
Como bien lo ha señalado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a la contratación de las entidades estatales tiene carácter taxativo y es de aplicación restrictiva, lo cual significa que las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresamente previstas en la ley y su aplicación no puede hacerse extensiva por analogía o por cualquier método de interpretación normativa.
Respecto a las inhabilidades, la Corte Constitucional en Sentencia C-489 de 26 de 1996 ha señalado que las inhabilidades para contratar con el Estado tienen fundamento ético y atienden razones de eficacia, transparencia e imparcialidad, que justifican constitucionalmente la restricción impuesta por el legislador a la libertad de contratación de algunas personas:
Ahora, en relación con las diferencias entre inhabilidad e incompatibilidad, el Consejo de Estado en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 señaló:
“(…) Para avanzar en el estudio del tema enunciado, resulta imprescindible referirse a la figura de las inhabilidades y a la de las incompatibilidades, las cuales se encuentran consagradas en normas jurídicas que prevén impedimentos y prohibiciones de variada índole, en virtud de ellas, a los sujetos a los que aluden tales normas se les limita la capacidad legal para ser proponentes o contratistas del Estado. Este tipo de normas tienen por objeto preservar valores superiores tales como la moralidad administrativa y la igualdad.
(…)
Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona. Ser parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura.
En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones…” (Consejo de Estado, Sección Tercera, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, radicación: 25000232600020000236802, Expediente: 28752)
Pues bien, sobre las inhabilidades para contratar el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación de la Administración Pública dispone:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
(…)
f. Los servidores públicos
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
(…)
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
(…)
PARÁGRAFO 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo”.
A su turno, el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 establece:
“ARTÍCULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto de 25 de octubre de 2012 (Radicación11001-03-06-000-2012-00060-00- 2113) en relación con la inhabilidad consagrada en literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1 del mismo artículo señaló:
“ (…) 2. La excepción del parágrafo 1 de la norma bajo revisión.
En relación con esta misma inhabilidad por interés propio o parentesco, la entidad consultante plantea una posibilidad interpretativa adicional: entender que la excepción del parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es predicable a las entidades estatales y no a las entidades privadas allí señaladas.
Pues bien, el parágrafo en comento señala lo siguiente:
Parágrafo 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo (…).
Como ya se señaló, este parágrafo prevé la inaplicación de la inhabilidad estudiada cuando la participación del servidor público directivo en la administración de la entidad privada no se da por una situación personal o familiar, sino en desarrollo de un mandato legal o estatutario; en tal caso, al no existir un interés privado que entre en conflicto con el interés general, no hay lugar a limitar la capacidad jurídica de tales empresas privadas”.
Sobre esta excepción a las inhabilidades, la Subdirectora de Gestión Contractual de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente en Concepto C–225 de 2023 expresó:
“(…) Así las cosas, una excepción a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, se presenta, cuando la ley así lo dispone, razón por la que su cumplimiento no se puede condicionar a que una persona -natural o jurídica- se encuentre inhabilitada o sea incompatible para celebrar contratos. Así, aun cuando la persona está inhabilitada para celebrar contratos con el Estado, la Ley le impone la obligación de contratar…”
En consecuencia, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad allí consagrada no se aplica cuando el ejercicio de cargos de dirección o manejo por parte del servidor público directivo o de los miembros de la junta o consejo directivo en los potenciales contratistas, no es consecuencia de una situación personal y privada, sino de una obligación legal o estatutaria, es decir, cuando dicho servidor en ningún caso representa intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte.
4.6. CONFLICTO DE INTERESES.
La Ley 80 de 1993, ni la Ley 1150 de 2007 como tampoco la Ley 1474 de 2011 han definido el conflicto de interés. Sin embargo, la jurisprudencia si se ha pronunciado sobre el tema.
Así, en relación con el conflicto de interés, en Sentencia de 17 de marzo de 2011 el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, con número de radicación 25000-23-15-000-2010-001610-01, expresó:
“(…) Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:
"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados...” (Ver también Sentencia de 27 de enero de 2005 Consejo de Estado Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 44001233100020040068401, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)
CONCLUSIÓN
De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad allí consagrada no se aplica cuando el ejercicio de cargos de dirección o manejo por parte del servidor público directivo o de los miembros de la junta o consejo directivo en los potenciales contratistas, no es consecuencia de una situación personal y privada, sino de una obligación legal o estatutaria, es decir, cuando dicho servidor no representa intereses propios y particulares, sino que actúa en representación de la entidad estatal de la cual hace parte.
Sin embargo, consideramos que los miembros del Consejo Directivo Nacional, de los Consejos Directivos Regionales o los servidores públicos del SENA que hagan parte de juntas o consejos directivos de asociaciones, corporaciones, fundaciones, etc, sin ánimo de lucro, a nuestro juicio, podrán apartarse o abstenerse de adoptar decisiones si en tales juntas o consejos se discute o delibera sobre la celebración de contratos o convenios con el SENA, a pesar de que, tal como antes quedó expuesto, su participación en tales órganos colegiados deviene de una obligación estatutaria y que en ningún caso representan intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte.
En el caso que nos ocupa, se considera que no se presenta inhabilidad o incompatibilidad para que la persona jurídica sin ánimo de lucro, celebre un convenio de cooperación con el SENA acorde con el objeto social de la referida corporación, a menos que se establezca que el interés privado entre en conflicto con el interés general.
Ahora bien, acorde con lo antes expuesto, las entidades estatales, como es el caso del SENA, dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, tienen la potestad para celebrar con aquellas personas consideradas legalmente capaces todos los actos jurídicos – contratos o convenios - generadores de obligaciones previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Si bien las disposiciones del derecho privado han de aplicarse dentro de la contratación de las entidades públicas en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos o convenios que celebren las entidades estatales. Frente a los contratos estatales la regla general es que la modalidad de selección es la licitación pública, como lo establece el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, pues para acudir a las demás se deben aplicar las causales expresamente previstas por el legislador, empleado criterios como el objeto o la cuantía del proceso de contratación.
En este contexto, podemos señalar que el contrato y el convenio estatal están regulados casi en su totalidad por normas de derecho público con aplicación de los principios que orientan la función pública, en especial por los principios de planeación, selección objetiva, transparencia e igualdad. En virtud de estos principios, el contrato o convenio se encuentra regulado tanto en la etapa precontractual como en la contractual, por la ley y por las condiciones, reglas y clausulado del contrato que para el efecto elabore la entidad estatal.
Con sujeción al Principio de Planeación y con el fin de determinar la modalidad de selección aplicable a la contratación requerida, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos que constituyen la justificación para celebrar el convenio o contrato: (i) su necesidad; (ii) la forma como satisface su necesidad –objeto contractual y alcance del objeto contractual-; (iii) el tipo de contratista apto para satisfacer la necesidad a través de la ejecución del objeto; (iv) constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes y(v) definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 y en el SENA se deberá tener en cuenta igualmente lo contemplado en el Manual de Contratación Administrativa (Resolución 1470 de 2020)
En el caso de los convenios que celebren las entidades estatales de acuerdo con su naturaleza, objeto, tipología, objetivos, actividades, valor estimado del convenio, tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad estatal pagará el bien, obra o servicio, cuando a ello hubiere lugar, les serán aplicables también lo previsto en la Ley 489 de 1998, el Decreto 092 de 2017, las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública y para el caso del SENA lo establecido en el Manual de Gestión de Convenios (Resolución 1090 de 2022) y el Manual de contratación (resolución 1470 de 2020.
Al respecto, es necesario tener en cuenta lo señalado en el acápite correspondiente a la etapa preconvencional contemplada en el Manual para la Gestión de Convenios (Código: RCEI- M-002) donde se describen las actividades que deben tenerse en cuenta para la celebración de un convenio: el análisis que ha realizado el área interesada sobre la conveniencia, pertinencia y oportunidad para la celebración del acuerdo de voluntades, conforme con los objetivos y misión de la entidad, especificando las normas que le permiten desarrollar el objeto del convenio y demostrar que es la mejor opción para que el SENA realice el convenio, descripción detallada de las razones y necesidad que justifican la celebración del convenio, de acuerdo con las tipologías establecidas en el mencionado Manual, los propósitos y alcance del convenio, la naturaleza y objeto social de las persona jurídica con la cual se celebrará el convenio y todos los demás aspectos y condiciones que justifiquen y demuestren la conveniencia de celebrar el convenio.
Finalmente, es importante tener en cuenta la competencia de los servidores públicos del SENA para ordenar y adelantar procesos de selección en sus diferentes modalidades y para celebrar contratos o convenios a nombre de la entidad estatal, conforme con lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Estatal, en la Ley 119 de 1994, en el Decreto 249 de 2004 y en los actos administrativos que al interior de la entidad establecen las competencias de los servidores públicos en materia de contratación y ordenación del gasto. Así, la ordenación del gasto y la competencia para contratar se encuentra delegada en la Dirección General mediante Resolución 1901 de 2018 y en las direcciones regionales por la Resolución 69 de 2014.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa – Dirección Jurídica
Dirección General
