CONCEPTO 60509 DE 2019
(septiembre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Concepto modificación objeto contrato de suministro - ítems
En atención al correo electrónico del 14 de agosto de 2019 (sin radicar), dirigido a la Coordinación del Grupo de Gestión Contractual de la Dirección Jurídica y trasladado internamente a nuestra dependencia, mediante el cual solicita concepto para determinar si es posible modificar o cambiar las condiciones de contrato para el suministro de material de formación agrícola y pecuaria programa SER, teniendo en cuenta que en el área de apicultura se pide el cambio de una centrifuga que aparece descrita en un ítem del contrato (centrifuga plástica) por una Centrifuga que tenga otras especificaciones técnicas y características industriales tales como en acero inoxidable, para el uso que se le dará en la recolección y producción de miel; al respecto, de manera comedida le informo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:
Código Civil – artículos 1501 -1602
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículos 32, 40, 41
Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional” - artículos 2.2.1.1.2.1.1. - 2.2.1.1.2.1.3.
Manual de Contratación del SENA
Sentencia C -934 de 2013 - Corte Constitucional
Sentencia C- 300 de 2012 - Corte Constitucional
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el caso consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
En desarrollo de las leyes Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 establece:
“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. (…)
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.
“Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.
Una vez cumplidas las etapas descritas en el Decreto 1082 de 2015, la entidad debe proceder a la adjudicación del proceso de selección acorde con las reglas definidas previamente en los estudios previos y en el pliego de condiciones, cuando se requieran estos últimos, según la modalidad de selección adoptada.
Pues bien, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
De igual manera, el artículo 40 de la precitada Ley 80 de 1993 dispone:
“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración…
Parágrafo.- (…)
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.[1] (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 41 ibídem prevé:
“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Ahora bien, la legislación colombiana consagra en el artículo 1602 del Código Civil la autonomía de la voluntad según la cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C -934 de 2013 expresó: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”.
Significa lo anterior que en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las entidades estatales por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, las cuales, entre otras, pueden concretarse en adiciones, cuando se modifica el valor del contrato; y en prórrogas, cuando se modifica el plazo de ejecución, y/o modificaciones cuando recaen sobre cualquier otra estipulación contractual.
No obstante, si bien las disposiciones del derecho privado han de aplicarse dentro de la contratación de las entidades públicas en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que celebren las entidades estatales.
Como se dijo, las modificaciones contractuales son viables de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando se observen los requisitos y condiciones exigidos por la ley para el efecto y obedezcan a una necesidad de la administración.
Sin embargo, la legislación civil vigente impide la modificación del objeto del contrato[2], presupuesto normativo aplicable al caso que nos ocupa, pues según el documento enviado, si bien el contrato tiene por objeto el suministro de materiales de formación y elementos necesarios para atender los programas de la línea agropecuaria del Programa Sena Emprende Rural del Centro de Innovación, la Tecnología y lo Servicios de esa Regional, no es menos cierto que los ítems adjudicados - donde aparece relacionada y descrita la Centrífuga de plástico-, hacen parte y por tanto pertenecen a los bienes objeto del contrato de suministro, fruto de los estudios previos y pliegos de condiciones del proceso de selección abreviada.
Si bien los bienes relacionados en cada uno de los ítems del contrato hacen parte del objeto del mismo, no es menos cierto que la eventual modificación de un ítem o varios ítems no implica per se la modificación del objeto contractual[3]. Empero, si se presenta cambio en la descripción y especificaciones técnicas de uno o varios de los bienes objeto del contrato de suministro, es necesario suscribir un otrosí modificatorio debido a la alteración en la descripción y especificaciones del bien inicialmente requerido.
En este punto cabe recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, así como en los postulados que rigen la función administrativa (artículo 209 Constitución Política)[4], y en especial en el principio de Planeación, lo cual se ve reflejado en los Estudios Previos que corresponden al análisis que el área interesada debió realizar sobre la necesidad del bien, obra o servicio requeridos, la necesidad técnica, los soportes y condiciones del contrato a celebrarse con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. (Ver numeral 3.2.4.2. Especificaciones Técnicas del Manual de Contratación Administrativa del SENA)
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo anterior se concluye que la situación planteada en su comunicación debe examinarse a la luz de los estudios previos y las condiciones previstas en el respectivo proceso de contratación, por lo que el cambio de la centrífuga plástica prevista en ítem de la cláusula primera del contrato de suministro, sólo procede mediante la celebración de un otrosí modificatorio, en el cual las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en procura de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, acuerden el cambio de uno de los ítems del contrato de suministro por tratarse de un bien con una descripción y unas especificaciones diferentes al inicialmente requerido, tal como quedó expresamente estipulado en el contrato, en los estudios previos y en el pliego de condiciones del proceso de selección abreviada adelantado, modificación que no desnaturaliza el objeto del contrato suscrito entre las partes.
De otra parte, si el cambio de la centrífuga implica un mayor precio, deberá tramitarse, con la debida justificación, la adición del valor del contrato, en cuyo caso no podrá adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, tal como lo establece el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Las adiciones del contrato requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado y la modificación de la respectiva garantía, según lo establece el Manual de Contratación Administrativa del SENA, como quedó expresado.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. El Manual de Contratación Administrativa del SENA, en el numeral 6.3.3. MODIFICACIONES Y ADICIONES DEL CONTRATO establece:
“Las adiciones se suscriben por el Ordenador del Gasto, previa justificación por parte del supervisor y/o interventor y no podrán en ningún caso superar el cincuenta por ciento de su valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Las adiciones requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía, el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos para el contrato inicial…”
2. Corte Constitucional – Sentencia C- 300 de 2012: “(…) Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato. En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales…”
Código Civil: “ARTICULO 1501.< COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
3. Corte Constitucional – Sentencia C-300 de 2012: “(…) la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato”.
4. El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
