CONCEPTO 61088 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX |
| De: | XXXXXX |
| Asunto: | Respuesta Solicitud Concepto Jurídico y alcance del comunicado expedido por SINDESENA Junta Nacional, sobre el rol del instructor y sus obligaciones como supervisor de contrato. |
En atención a su consulta enviada mediante correo electrónico del 22 de julio de 2024, en la cual solicita se aclare si “Un instructor del SENA, como servidor público que está designado para impartir formación, puede o no prestar su apoyo o designársele funciones tales como ejercer la Supervisión de un contrato?, me permito manifestar lo siguiente:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que la viabilidad de asignar supervisiones a instructores está contemplado en la Constitución Política de Colombia, Ley 80 de 1993, Decreto 1426 de 1998, Decreto 1424 de 1998, Ley 909 de 2004, Ley 1474 de 2011, Decreto 1083 de 2015, Decreto 430 de 2016.
ANÁLISIS JURÍDICO
Es menester precisar que nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
En primer lugar, es importante mencionar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por tratarse de una vinculación indispensable para la ejecución del objeto principal de la entidad. Un instructor del SENA puede encontrarse vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, la Constitución Política de Colombia dispone en sus artículos 121, 122 y 123, que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)”, que “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben” y que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.
El artículo 125 a su turno establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".
Así pues, dentro del género "servidor público", conforme con la Constitución Política, se encuentran diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Ahora bien, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en su artículo 1 señala: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.”.
Entre tanto, el Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” precisa que según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos[1] públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican, entre otros, en los siguientes niveles jerárquicos:
“(…)
e) Instructor:
Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada” (…).
El artículo 4o, ibidem, dispuso:
“ARTÍCULO 4o. DEL NIVEL DE INSTRUCTOR. La nomenclatura, clasificación y el sistema salarial de evaluación por méritos para los instructores del SENA, será fijado por decreto separado”.
A la vez, mediante el Decreto 1424 de 1998 se estableció el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, indicando:
"ARTÍCULO 1. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en el presente decreto regirán para los empleados públicos pertenecientes al grupo ocupacional de Instructores, que desempeñan las funciones propias de su empleo en el Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena.
“ARTÍCULO 2. DEL GRUPO DE OCUPACIONAL DE INSTRUCTOR. El grupo ocupacional de Instructor comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
De conformidad con articulo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, y teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA mediante Concepto No. 96197 de 2021, se realizan las siguientes precisiones:
Según la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos:
“(…)
e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.
f) Técnico: Comprende los empleos cuya naturaleza demanda la aplicación de métodos y procedimientos que permitan obtener resultados concretos y/o básicos para desarrollos posteriores y aquellos que tienen asignadas labores de coordinación, supervisión y evaluación de las actividades propias de un grupo de trabajo.
(…)”.
Por otra parte, no debe perderse de vista que la Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA”, dispuso los perfiles de empleo, las competencias funcionales y las competencias comportamentales de todos los niveles jerárquicos.
En lo referido al nivel Instructor, el artículo 9 numeral 2 estableció que los requisitos de dicho cargo se encuentran previstos en el Anexo 1 de la referida resolución, específicamente, lo relacionado con la identificación del cargo, área y contenido funcional, descripción de funciones, conocimientos básicos requeridos, habilidades y requisitos de experiencia.
Se precisa que, mediante la Resolución No. 0928 de 2022, se actualizaron las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor, las cuales se deben tener en cuenta en el marco de los procesos de evaluación del desempeño laboral, capacitación del instructor y los demás procesos asociados a la Gestión Estratégica del Talento Humano de la entidad.
En virtud de lo expuesto, los instructores vinculados a la planta de personal del SENA tienen como finalidad desempeñar funciones relacionadas con impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, señaladas de manera taxativa en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales. No obstante, es de resaltar que además de las descritas en el referido Manual, se podrán asignar otras funciones siempre y cuando las mismas no desnaturalicen su cargo como instructor.
Por otra parte, es importante señalar que el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, frente a la supervisión de contratos el Departamento Administrativo ha concluido que es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, diferentes a las establecidas en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, siempre que se realice dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, y las mismas se ajusten a las fijadas para el cargo; lo contrario llevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual este se creó.
Respecto de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de estas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular. (...)”
Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.
Respecto del ejercicio de la supervisión, resulta necesario contextualizar esta función, así como precisar sus funciones y responsabilidades con el fin de determinar si la misma puede ser ejercida por los empleados públicos.
En este sentido, se indica que corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.
La función de los supervisores o empleados designados por los directivos o jefes inmediatos para ejercer la supervisión del contrato no contaba con una regulación específica en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en sus decretos reglamentarios, y solo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011, en su artículo 83 se define la función de supervisión en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (...)
“ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. (...)”
De acuerdo con la anterior norma, la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus empleados, cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al Supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión que en todo caso estará a cargo del Supervisor respectivo.
La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la entidad respecto del contratista y contemplados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se contempla, entre otros:
ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (...)”.
Adicionalmente, sobre la responsabilidad de los servidores públicos respecto de la función de supervisión, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, dispone:
ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)”
De conformidad con lo anterior, se concluye que la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.
CONCLUSIÓN
¿Un instructor del SENA, como servidor público que está designado para impartir formación, puede o no prestar su apoyo o designársele funciones tales como ejercer la Supervisión de un contrato?
Conforme la anterior normatividad, esta Dirección Jurídica se permite manifestar que por necesidades del servicio y/o para el cumplimiento de los fines propios de la entidad, si es viable legalmente asignar funciones adicionales a las expresamente contempladas para el cargo, en el manual de funciones y competencias laborales, siempre y cuando sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña.
De conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional, así como lo dispuesto por la normatividad vigente del SENA, mediante la figura de asignación de funciones, se podrá designar a los instructores vinculados a la planta de personal como supervisores de contratos.
Como se ha señalado en diversos pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de funciones de todos los servidores públicos -los descritos en el artículo 2 del Decreto 1426 de 1998- y en consecuencia, todos pueden ser designados como supervisores de contratos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para tal efecto.
Previa dicha designación como supervisor y en el caso que nos ocupa, es necesario que se constate que el instructor tiene funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar, en tanto, se debe preservar para que las funciones adicionales asignadas sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña. Asimismo, se tendrá que analizar la carga operativa del instructor para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda ejercer dicha función de manera adecuada.
En consecuencia, la asignación de la supervisión de contratos puede ser ejercida por empleados públicos que pertenezcan a cualquiera de los niveles jerárquicos de la entidad, que en el caso del SENA corresponden a los señalados en el Decreto 1426 de 1998 y que para el caso del nivel instructor está comprendidos en el Decreto 1424 de 1998, sin soslayar los planes anuales de gestión, las metas institucionales del área y las funciones y competencias laborales del empleo respectivo que se tuvieron en consideración al realizar la concertación anual de compromisos.
En conclusión, es preciso indicar que no existe restricción de tipo legal para que un instructor pueda ejercer la supervisión, pero es menester del Subdirector de Centro revisar y asignar la respectiva tarea, teniendo en cuenta las funciones y las cargas laborales.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Ley 909 de 2004 “- “ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado…”
