Concepto 61390 de 2023 SENA

CONCEPTO 61390 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Señor
(...)
Abogado
Correo electrónico: gerencia@jcvabogados.com

(...)

Mediante comunicación radicada electrónicamente con el consecutivo 7-2023-194073, recibimos del Ministerio del Trabajo una copia del oficio 08SE2023120300000012196, con el que esa entidad respondió a su solicitud de concepto en materia de aportes al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, dando traslado al SENA y respondiendo a las siguientes preguntas:


“1. Es sabido que las empresas de construcción no están obligadas a tener aprendices SENA por hacer el aporte al FIC, y el pago se genera sólo por los trabajadores que se encuentren en la obra. 7 2. Pero cuando se trata de una empresa de servicios temporales (EST) que envía personal en misión a una constructora tanto para la obra como para el área administrativa, se pregunta: / a) ¿Por los trabajadores en misión enviados al área administrativa no se paga FIC? / b) ¿Si no se paga FIC por el personal administrativo antes señalado, se debería contar con aprendices SENA (en caso de haber enviado 15 o más trabajadores en misión al área administrativa de la constructora) o por el contrario se está exonerado de FIC y de aprendices SENA y/o cuota de monetización?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del tema consultado se tienen en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Decreto 2375 de 1974, art. 6.

Decreto 1047 de 1983, art. 1.

Ley 789 de 2002, art. 32.

Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 29.

Decreto 1072 de 2015, artículo 2.2.6.3.27.

Resolución SENA 1449 de 2012, arts. 5, 7, 8.

Concepto SENA 71819 de 2021.

Concepto SENA 86077 de 2014.

Concepto SENA 34855 de 2018.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, la industria de la construcción está exonerada de la obligación de contratar aprendices. En su lugar, este Decreto creó el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, y dispuso que este se encuentra “a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.”

Con el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983 se reiteró esta exoneración y la obligación, en su lugar, de contribuir mensualmente al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, “con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)”.

Por la forma en que está configurada, la obligación de contribuir al FIC tiene el carácter de contribución parafiscal que, según lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), son “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”, que para el caso es la industria de la construcción. Este artículo agrega que “el manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella (…)”.

Así, por ejemplo, se mencionó en concepto 1991113 de 2013: “La contribución al FIC (Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción), es considerada una contribución parafiscal y nace a cargo del usuario o beneficiario, respecto de los trabajadores que estén bajo su nómino mensual de salarios, es decir, que es el empleador quien se hará cargo de realizar la correspondiente contribución, ya sea la constructora o el contratista dependiendo el caso.”

Frente a su consulta, lo primero que se debe observar es que la respuesta dada por el Ministerio de Trabajo a través de oficio 08SE2023120300000012196 está basada en las normas y en los conceptos generales sobre el tema, y que sus conclusiones concuerdan con lo expuesto por el SENA en el Concepto 1747 de 2013, en el que se abordó específicamente el análisis de los aportes al FIC que deban realizar las empresas de servicios temporales. En este, por ejemplo, se menciona lo siguiente:

“ (…) De las disposiciones antes citadas se desprende: (…) b. Que las empresas que se dediquen a la industria de la construcción son obligados a pagar FIC, con el fin de no contratar aprendices. // c. Que los propietarios o contratistas principales son los responsables de la contribución FIC y al tenor de la norma no indica que haya una responsabilidad solidaria para el pago. (…) De la normatividad antes citada que regula la contribución FIC para la industria de la construcción y dando respuesta al interrogante sobre los obligados al pago del FIC se puede concluir que son obligados al pago del FIC, los propietarios de la obra o los contratistas principales, por lo tanto, deberán acreditar que el propietario o el contratista o los subcontratistas cancelaron la contribución FIC, aportando el documento idóneo que acredite la cancelación de dicha contribución ordenada por la Ley y que en principio les corresponde cancelar como obligado principal. // Ahora bien, con respecto a la obligación de las EST del pago la contribución FIC, por los trabajadores que envían en misión para adelantar tareas o servicios podemos señalar lo siguiente: (…) De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la contribución FIC, si la Empresa de Servicios Temporales contrató con la empresa usuaria el suministro de personal para desarrollar actividades de la construcción, se encontraría inmersa en lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y el artículo 4 del Decreto 2585 de 1993 (…). // Ahora bien, reiteramos que la misma normatividad contempló en el artículo 8 del Decreto 083 de 1976 quien es el obligado principal al pago del FIC y establece que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC. // Ahora bien, si en el contrato celebrado entre el usuario y la Empresa de Servicios Temporales se contempló la obligatoriedad de que la EST pague el FIC, atendiendo el número de trabajadores suministrados, esta obligación propietario – contratista - subcontratista nace de un acuerdo de voluntades en donde las partes pueden a bien convenir quien se hace responsable del pago de dichas obligaciones, caso en el cual, éstas serán de obligatorio cumplimiento inter partes, más no, para exonerarse el propietario o contratista principal del pago de la contribución FIC, por cuanto la Ley fue quien determinó quienes son los obligados al pago y para que no sean objeto de fiscalización y cobro deberán acreditar que cancelaron lo que les corresponde por contribución FIC.”

Con fundamento en esto, el Ministerio de Trabajo considera en su respuesta que: “Tal y como se observa, quien está obligado a pagar la contribución del FIC es la constructora sobre su obra, independientemente que ejecute su obra con personal tercerizado (para este caso suministrado con la EST) ya que la EST solo presta un servicio de suministro de personal, y nada tiene qué ver la resolución de asignación de aprendices de la temporal con la obligación de pagar el FIC del constructor.”

Sin embargo, se identifica que las cuestiones consultadas suponen definir si para establecer la obligación de contratar aprendices y para contribuir al FIC se distingue entre el personal del área administrativa y el personal en obra, a lo cual deberá responderse, con base en las normas que regulan estas obligaciones, que para ningún de tales efectos las normas hacen esa clasificación.

Para responder a este punto recurrimos al criterio identificado en la normatividad reguladora de la contribución al FIC y de la obligación de contratar aprendices, según el cual, para el caso de empresas dedicadas a la industria de la construcción se trataría de obligaciones excluyentes: “Cabe precisar que la asignación de cuota de aprendices a una empresa o empleador se realiza teniendo en cuenta la actividad principal, que debe ser diferente de la construcción. // … // En el evento en que una empresa desarrolle actividades secundarias que se enmarquen en el ramo de la industria de la construcción y tenga regulada cuota de aprendices por la actividad principal que es diferente de la construcción, se debe verificar que los trabajadores utilizados en las labores secundarias no se hayan incluido en la base de regulación de la cuota de aprendizaje, a efectos de poder liquidar las contribuciones al FIC, de lo contrario no sería procedente la liquidación al FIC, teniendo en cuenta que a una empresa no se le debe imponer frente a la misma base de trabajadores la doble obligación de contratar aprendices y pagar aportes al Fondo de la Industria de la Construcción, máxime cuando los dos compromisos son excluyentes.” (Concepto 21686 de 2019)

Debe reiterarse que la obligación de contratar aprendices quedó establecida en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, y según esta “las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.”

Como puede observarse, la Ley definió los obligados a contratar aprendices, exceptuando a las empresas cuya actividad económica sea la construcción. Esta exoneración se complementa con las disposiciones del Decreto 2375 de 1974 y 1047 de 1983, que la sustituyen por la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción.

Por una parte, el artículo 6 del Decreto 2375 de 1947 dispone: “En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.”

Por otra, el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983 reitera la exoneración a los empleadores de la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices, y que “en su lugar, seguirá funcionando el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC (…) a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y, proporcionalmente por fracción de cuarenta (40).”

Así las cosas, para efectos de aplicar el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, se debe considerar que esta norma expresamente exoneró a los empleadores de la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices, sin establecer ninguna condición adicional a la del ramo de su actividad y que, en estricto sentido, por efecto de las normas citadas de los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983, esa obligación se sustituye por la de contribuir al Fondo Nacional para la Formación Profesional de la Industria de la Construcción.

Como la consulta ahonda en un aspecto que requiere precisión, que es el referido a la base sobre la cual se liquida el aporte, deberá establecerse que la contribución FIC se liquida a cargo de los obligados a realizarla, tomando los “trabajadores que laboren bajo sus órdenes” o los “trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad”, sin que se distinga entre estos si se trata de empleados administrativos o de obra.

Esto sucede incluso cuando, dependiendo del método de liquidación por el que se opte en el respectivo caso, se aplica el método presuntivo conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución 1449 de 2012, que se basa en la presunción de un porcentaje de costos destinado al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios, partiendo del valor de las obras. El valor de las obras es entendido, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 83 de 1976, como “el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista principal, descontando los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, al igual que el costo del lote sobre el cual se levanta la construcción.”

Sin embargo, debe resaltarse que la base de liquidación en cualquiera de sus métodos, guarda relación con las obras que se ejecuten, pues debe agregarse que, como ha quedado establecido en numerosos conceptos del SENA, ese constituye el hecho generador de la contribución al FIC: “El hecho generador de la contribución al FIC es la ejecución de la obra o contrato de construcción; entendida como obra de construcción cualquier actividad especificada dentro de la Clasificación de Actividades Económicas-CIIU de la DIAN que se encuentra registrada en el RUT del empresario.” (Conceptos 71819 de 2021, 30531 de 2017)

Conforme a lo anterior, es posible considerar que a la hora de liquidar el aporte FIC por cualquiera de los métodos vigentes, la norma no distingue entre las clases de empleados que puedan trabajar bajo las órdenes del obligado en cada una de las obras bajo su responsabilidad, por lo que, si hacen parte de la estructura de costos de la obra, serán incluidos en la base de liquidación independientemente de la labor que ejecuten y del método que se utilice para el efecto.

Para sostener esta consideración se recurre al principio general de interpretación conforme al cual se acepta que “donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo”, que concuerda con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil cuando obliga a atenerse a lo que expresamente disponga la norma: “Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. / Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

Además, se tiene en cuenta que en el artículo 28, el Código Civil dispone que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

De acuerdo con lo anterior, para la aplicación de las normas relativas a la contribución a cargo de los empleadores de la industria de la construcción, habrá de entenderse que al referirse a “trabajadores que laboren bajo sus órdenes” o “trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad”, no se hace distinción en cuanto a la actividad, oficio o labor que estos ejecuten, o a las áreas en que intervengan dentro de una obra. Sin perjuicio de esto, por lo expuesto y por la naturaleza parafiscal del aporte, habrá de entenderse también que estos se limitan a los que estén relacionados con la ejecución de las obras a cargo del obligado y sus respectivos costos, por ser ese el hecho generador de la contribución.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, se responde a sus inquietudes así:

1. ¿Por los trabajadores en misión enviados al área administrativa no se paga FIC?

2. ¿Si no se paga FIC por el personal administrativo antes señalado, se debería contar con aprendices SENA (en caso de haber enviado 15 o más trabajadores en misión al área administrativa de la constructora) o por el contrario se está exonerado de FIC y de aprendices SENA y/o cuota de monetización?

A estas dos preguntas se responde:

El artículo 32 de la Ley 789 de 2002 estableció la obligación de contratar aprendices a cargo de “las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15)”, sin establecer, al momento de exceptuar a las de la industria de la construcción, ninguna condición adicional a la de su actividad económica principal.

Así mismo, los Decretos 2375 de 1975 y 1047 de 1983 se refieren a la exoneración de la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices y, en su lugar, constituyó el Fondo FIC a cargo de los empleadores de esta industria.

Conforme a lo expuesto en este documento, se considera que, tratándose de una empresa cuya actividad económica principal sea la construcción, deberá contribuir al Fondo FIC en la medida en que ejecute obras aplicando los métodos de liquidación establecidos por el SENA, entendiendo que está exonerada de la obligación de contratar aprendices, que en la base de liquidación de su aporte se toman en cuenta los trabajadores que laboren bajo sus órdenes en cada una de las obras bajo su responsabilidad sin distinguir entre estos, la labor que cumplan.

Ahora bien, debe tenerse presente que, como lo ha establecido el SENA, el hecho generador de la contribución al FIC es la ejecución de obras o contratos de construcción, y que los métodos de liquidación de este aporte incluyen los trabajadores que estén relacionados con dicha ejecución y sus respectivos costos.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa -
Dirección Jurídica- Dirección General