CONCEPTO 61545 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Doctora
XXXXXX
Bogotá D.C
Respetada Dra. XXXXXX
En respuesta a la solicitud radicada No. 1-2024-001582, mediante la cual se solicita concepto respecto a la terminación del contrato de aprendizaje de una aprendiz, una vez termine su periodo de licencia de maternidad, paso a rendirlo en los siguientes términos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes. Lo anterior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
ANáLISIS JURíDICO
1.- Para resolver la inquietud planteada, en primer lugar, se pasará a analizar la naturaleza jurídica y características del contrato de aprendizaje, para después, explicar cómo funcionan las causales de suspensión del contrato de incapacidad y licencia de maternidad, y luego determinar cómo aplica el fuero de estabilidad laboral reforzada en estos contratos. Finalmente, se resolverá la inquietud sobre la terminación del contrato de Daniela Mora.
2.- De acuerdo con el artículo 30 de la ley 789 de 2002, “el contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario”.
De acuerdo con este artículo, son elementos del contrato de aprendizaje: (a) La finalidad de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el artículo;
(b) La subordinación esta referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje; (c) La formación se recibe a título estrictamente personal, (d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje. El contrato de aprendizaje no es un contrato laboral, aspecto sobre el cual se volverá más adelante.
Además, el Decreto 1072 del 2015, al regular este contrato, establece en el artículo 2.2.6.3.5. que adicional al apoyo de sostenimiento, el patrocinador deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud y pagar los aportes al sistema sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente en la fase lectiva y práctica, y durante esta última de manera adicional deberá afiliarlo al Sistema de Riesgos Laborales por la ARL que cubre a la empresa patrocinadora. En caso de que ambas fases se realicen de manera simultánea, el aprendiz estará cubierto en ambos sistemas.
3.- En cumplimiento de los artículos 10 y 13 de la Ley 119 de 1994, se expidió el Acuerdo 15 de 2003, por el Consejo Directivo Nacional del SENA, en donde señalan las causales de suspensión del contrato de aprendizaje. Estas son:
“1. Licencia de maternidad,
2. Incapacidades debidamente certificadas
3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil
4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica”.
Cabe resaltar que como el contrato queda suspendido, cesan temporalmente las obligaciones recíprocas del mismo, tales como lo es la obligación de asistir a sus actividades de formación por parte del aprendiz, sean estas lectivas o prácticas y, para el patrocinador, cesa la obligación de pago del apoyo de sostenimiento. Sin embargo, el parágrafo 1 de este mismo artículo señala que la suspensión del contrato de aprendizaje no exonera al empleador de continuar pagando los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Como es lógico, una vez desparezca la causa que le da origen, termina la suspensión, y se debe prorrogar el tiempo del contrato suspendido, prórroga que, de acuerdo con la ley, en ningún caso puede superar los dos años, pues es la duración máxima permitida.
Ahora bien, como se mencionó, el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 del SENA reguló las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, a continuación, se hará un especial énfasis a las causales de incapacidad y licencia de maternidad, que son las que interesan para resolver el caso concreto.
3.1.- Licencia de maternidad. Teniendo en cuenta que las mujeres en estado gestación y con recién nacidos son sujetos de especial protección constitucional[1], en los casos en que el término de duración del contrato de aprendizaje aún no se haya cumplido, se procede a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes.
Como lo establece el parágrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo 15 del 2003 del SENA, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero sí deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, lo que garantiza que, al menos, la aprendiz contará con la debida atención medica al momento del alumbramiento.
Por otra parte, como la empresa patrocinadora cancela los aportes a seguridad social en salud, deberá dicha empresa reclamar a nombre y a favor de la aprendiz el pago del valor de la licencia de maternidad y entregar el valor total de la licencia de maternidad a la aprendiz con el fin de garantizar el mínimo vital para la mujer en estado de lactancia y del recién nacido[2].
3.2.- Incapacidad debidamente certificada. La incapacidad es también causal de suspensión del contrato de aprendizaje, es decir, mientras existan incapacidades que no permitan su ejecución, se suspende el contrato de aprendizaje, prorrogándose su duración hasta cuando el aprendiz pueda completar la etapa de formación de dos años.
En cuanto al pago de la incapacidad, de acuerdo con el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, “Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, y el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días estará a cargo de la EPS. Cuando la incapacidad supere los 540 días y hasta que se califique la pérdida de capacidad laboral también le corresponde a la EPS respectiva.
No obstante, si bien es cierto que en los contratos de trabajo donde del día 180 al 540 de incapacidad son las AFP las encargadas de realizar el pago, en el caso del contrato de aprendizaje aparece como inconveniente que como estos no se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del día 181 no hay entidad obligada al pago de ese auxilio, debido a que no hay norma que lo exija[3]. Esta diferencia entre la regulación del contrato de aprendizaje y el contrato de trabajo resulta relevante en la revisión del caso concreto.
Ahora bien, es importante recordar que a más tardar el día 120 de la incapacidad, la EPS deberá emitir el concepto de rehabilitación. Este concepto puede arrojar tres resultados: un concepto favorable, que solicite la reubicación laboral; un concepto desfavorable, que lleve a la paciente a determinar el estado de invalidez, y si no se emite concepto por la EPS, ésta será responsable del pago de la incapacidad al aprendiz. Por el contrario, si se emite concepto, pero este es desfavorable, corresponderá al fondo de pensiones que cubre la contingencia por el riesgo acaecido por la enfermedad común. Sin embargo, esto último no aplica en el contrato de aprendizaje porque, como se explicó anteriormente, hay un vacío legal frente a las aprendices, al no encontrarse afiliadas a una AFP.
En Concepto 54535 del 2022, aplicable en el presente caso, el SENA estableció que si el contrato se suspende por incapacidad desde el primer día, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad debe adelantarlo directamente el patrocinador ante las Entidades Promotoras de Salud.
Finalmente, si ya la incapacidad y el proceso de recuperación por parte del aprendiz sobrepasa más de un año, de acuerdo con el Concepto 10360 de 2014 del SENA, se deberán aplicar analógicamente las reglas del contrato laboral, para suplir el vacío que tiene la regulación del contrato de aprendizaje, y podrá en un evento dado dar por terminado de común acuerdo el contrato de aprendizaje o en su defecto dar por terminado unilateralmente el contrato teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 15, que prevé lo siguiente:
"ARTICULO 62 TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
[…]
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días."
4.- De otra parte, en el presente caso se debe analizar cómo aplica el fuero de estabilidad laboral reforzada que gozan las mujeres en embarazo en los contratos de aprendizaje. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013 aclaró que toda mujer en estado de embarazo tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, indistintamente del tipo de contrato que la vincule.
En principio, en la medida en que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, no existiría para la aprendiz embarazada la estabilidad laboral reforzada, denominada como fuero de maternidad, ni está sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo de Trabajo[4].
La Corte Constitucional en sentencia T-174 de 2011 estableció que a pesar de que el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza del contrato laboral, en razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo, la empresa patrocinadora deberá brindarle a la aprendiz la estabilidad reforzada durante la ejecución del contrato de aprendizaje, el pago de las cotizaciones correspondientes a salud y el pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
En concordancia con lo anterior, en la Circular No 132 del 2017, el SENA estableció que si el término de duración del contrato vence antes del parto, el contrato de aprendizaje se prorrogará en virtud del fuero de maternidad, pero en ningún caso por un plazo mayor a los dos años. Si la prórroga es mayor a los dos años, máxima duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo, con la finalidad de garantizar la protección a la mujer embarazada.
Visto lo anterior, se sugiere aplicar las reglas del fuero de maternidad incluso si se trata de un contrato de aprendizaje.
5.- Ahora bien, al aplicar el fuero de maternidad al contrato de aprendizaje, se hace necesario evaluar las alternativas que regulan el mismo: terminación unilateral y de mutuo acuerdo.
5.1.- En primer lugar, de acuerdo con los artículos 239, 240 y 241 Código Sustantivo del Trabajo, el fuero de maternidad protege especialmente a la trabajadora, prohibiendo despedir a la trabajadora por motivo de embarazo, llevando a la nulidad del despido y las indemnizaciones correspondientes si se incumpliera con dicha prohibición.
Las reglas para terminación unilateral del contrato de trabajo -o de aprendizaje en este caso- para una mujer en estado de embarazo o los tres meses posteriores al parto se encuentran en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La misma autorización se requerirá para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el {empleador} para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aun cuando medie una justa causa y en ningún caso el motivo de desvinculación podrá ser el embarazo. Esto quiere decir que de encontrarse una justa causa de despido, dentro de las causales del artículo 62 del CST, el empleador deberá demostrar la ocurrencia de esta, no solo alegarla, y llevar a cabo el respectivo procedimiento ante el Inspector del Trabajo, para evitar una violación a la prohibición del despido por motivos del embarazo.
5.2.- En segundo lugar, la terminación de mutuo acuerdo se puede dar en cualquier momento en el tiempo señalado previamente. Es importante tener en cuenta que en caso de terminar el contrato de mutuo acuerdo esta terminación debe plasmarse en documento que debe contener las respectivas motivaciones por el cual las partes deciden dar por terminado el contrato de aprendizaje[5].
6.- Frente al caso en específico, es importante resaltar, en primer lugar, que la terminación por mutuo acuerdo en el contrato de aprendizaje es viable, en cualquier momento, sin importar el estado de gravidez y de enfermedad de la aprendiz, Sin embargo, en caso de que esta solución no se encuentre viable por la no respuesta de la aprendiz o por su falta de voluntad, es posible la terminación unilateral del contrato en los siguientes términos:
6.1.- Es posible terminar unilateralmente el contrato de aprendizaje una vez finalice la licencia de maternidad, cumpliendo de esta forma el mandato constitucional de protección del fuero de maternidad. Cabe resaltar que se debe evaluar la prórroga del contrato, puesto que, si este se encuentra suspendido, la prórroga no podrá superar los dos años que legalmente debe durar el contrato de aprendizaje. En caso de que la prórroga supere este plazo, como lo indica la jurisprudencia, deberá el patrocinador mutar el contrato a uno de trabajo, con la finalidad de garantizar la protección a la mujer embarazada.
6.2.- Para finalizar el contrato durante la ejecución de este, sin esperar a la finalización de la licencia de maternidad, se debe cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, con la finalidad de demostrar que el despido no es por motivos del embarazo. Con la autorización del Inspector del Trabajo se podrá realizar el despido, sin la indemnización, siendo en este caso demostrado que el despido no solo no es por motivos del embarazo, sino que es la solución más favorable para la aprendiz. Siendo en el presente caso aplicables las causales del numeral 15 del artículo 62 del CST como justas causas de terminación del contrato. En este caso es:
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
Adicionalmente, se recomienda que se le argumente al Inspector de Trabajo que de seguir con la vinculación el contrato de aprendizaje, por el vacío de la ley 789 de 2002, la aprendiz no tiene una entidad que se encuentra obligada a pagar su incapacidad. En este caso, la aprendiz lleva más de 180 días incapacitada, y al no encontrarse afiliada a una AFP, por la naturaleza misma del contrato de aprendizaje, no hay una entidad que se encuentre obligada por la ley al pago de la incapacidad. Por lo tanto, del día 181 al día 540, la aprendiz se encontraría completamente desprotegida, sin poder acceder a una pensión de invalidez, ya que por el contrato no es cotizante al sistema.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Corte Constitucional, Sentencia SU 070 de 2013, MP Alexei Julio Estrada, 13 de febrero de 2013.
2. SENA, Concepto 10360 de 2014, Grupo de Conceptos y Producción Normativa - Dirección Jurídica, 6 de agosto de 2014
3. SENA, Concepto 54535 de 2022,, Grupo de Conceptos y Producción Normativa - Dirección Jurídica, 16 de agosto de 2022
4. Así fue mencionado por el SENA en Concepto 10360 de 2014, citando al Ministerio de Protección Social en concepto 104537 y 202522 del Área Jurídica
5. SENA, Concepto 52729 de 2017, Grupo de Conceptos y Producción Normativa - Dirección Jurídica, 10 de octubre de 2017.
