CONCEPTO 62374 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX- Centro de Biotecnología Industrial - Profesional G02 - Email: XXXXXX@sena.edu.co |
| De: | XXXXXX - Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Email: xxxxxx@sena.edu.co |
| Asunto: | CONCEPTO JURÍDICO - Correo electrónico 13 de agosto de 2024. |
En respuesta a la comunicación remitida mediante correo electrónico del 13 de agosto de 2024, por medio de la cual, solicita: “Urgente concepto Contratación materiales de formación”, y con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
- Ley 80 de 1993, art. 24.
- Ley 1150 de 2007, art. 2.
- Conceptos SENA 20 de 2012, 15934 de 2018 y 602 de 2021.
- Conceptos Agencia Nacional de Contratación Pública 971 de 2022, 30 de 2023, 455 de 2023 y Concepto C- 122 de 2024.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
Sea lo primero indicar, que como parte de su petición, usted indica: “agradezco revisar detenidamente el tema y emitir nuevo concepto”; es necesario aclarar que el concepto emitido por esta dirección jurídica en el mes de junio de 2024 sobre la misma temática de fraccionamiento de contrato, se expidió con base en un contexto diferente al indicado en esta nueva solicitud de concepto; por lo que, teniendo en cuenta que no le corresponde a esta Dirección la definición puntual del caso, reiterando que la respuesta se otorgaron elementos y herramientas interpretativas de carácter general.
En este sentido, es pertinente citar el texto de la petición inicial para dejar claro el sentido y contexto del primer concepto:
Solicitud de concepto inicial:
“Actualmente el CBA, tiene a su cargo la contratación para el proceso de logística de las actividades de bienestar del aprendiz y funcionarios por un valor de $ 500.000.000 y de acuerdo con la cuantía es un proceso de selección abreviada de menor cuantía; ahora bien, a este centro de formación fue asignado mediante resolución recursos por valor de $1.210.000.000 millones de pesos adicionales, con el objeto de contratar la logística para el encuentro Nacional de cultura para el aprendiz.
Dado lo anterior, este Centro de Formación evidencia que al ser unidos estos dos procesos contractuales y debido a la cuantía la modalidad de selección cambia a una licitación pública; sin embargo, los tiempos que surte dicho proceso en sus etapas es insuficiente para garantizar la ejecución de las actividades durante la vigencia; por lo anterior, solicito su concepto respecto a si es posible estructurar dos procesos de logística independientes en selección abreviada de menor cuantía, teniendo en cuenta que este Centro de Formación no quiere incurrir en un fraccionamiento del objeto contractual.”
Entonces se resalta que la consulta hace referencia a la modalidad de selección adecuada para la contratación de una necesidad dividida en dos descripciones, señaladas en la petición así: i. proceso de logística de las actividades de bienestar del aprendiz y funcionarios y ii. logística para el encuentro Nacional de cultura para el aprendiz.
Teniendo en cuenta el contexto recién referenciado la conclusión del concepto enviado indicó:
(…) “A la pregunta de “si es posible estructurar dos procesos de logística independientes en selección abreviada de menor cuantía, teniendo en cuenta que este Centro de Formación no quiere incurrir en un fraccionamiento del objeto contractual”, se responde: (…)
Las nociones que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado se refieren a distintas formas en que se configura el “fraccionamiento de contrato”, ya sea con la finalidad general de evitar el proceso de licitación pública, para contratar directamente (pese a que esta modalidad no tiene causales relacionadas con la cuantía) o para favorecer a los contratistas.
Acogiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, para demostrar el fraccionamiento del contrato deben reunirse las siguientes condiciones: i) La unidad de objeto en relación con el o los contratos; y ii) Que las circunstancias que exponga la Administración como justificación para celebrar varios contratos, no resulten razonables o basadas en criterios de interés público, es decir, si los motivos resultan simulados y orientados a evadir las normas de contratación. (Negrilla fuera de texto).
En este sentido, en el concepto referenciado por usted en la petición, se dejó claramente sentado las circunstancias que materializan el fraccionamiento contractual frente a las circunstancias narradas, es decir unidad del objeto (logística de eventos); en donde la modalidad de selección de Licitación Publica puede garantizar en mayor medida los principios rectores de la contratación estatal en el caso puntual; por lo que pretender la división del proceso en selecciones abreviadas de menor cuantía, o en procesos de mínima cuantía, para contratar exactamente lo mismo, puede llegar a materializar un fraccionamiento, sin que se observen inicialmente una justificación coherente.
Ahora bien, distintas son las circunstancias relatadas en la solicitud de concepto enviada por correo el pasado 13 de agosto de 2024, en donde enfoca la consulta en la compra y/o suministro de materiales de formación, resaltando:
- Dificultad de recibir las cotizaciones necesarias para estructurar el estudio de mercado.
- Dificultad de recibir ofertas de proveedores que cuenten con la capacidad para ofertar todos los materiales de formación en un solo contrato.
- Determinación de la modalidad de selección correcta para la compra de materiales de formación.
Así las cosas, sea lo primero indicar que la figura del fraccionamiento del contrato se clasifica como una estrategia opuesta a los principios rectores de la contratación estatal de acuerdo a la normativa vigente, esta figura no se encuentra definida taxativamente en la legislación vigente, sin embargo en la jurisprudencia se han desarrollado los elementos que pueden llegar a configurarlo; en todo caso se reiteran los principales pronunciamientos de la entidad para su consulta:
- Concepto 20 de 2012 Contratos con mismo objeto – Prohibición: (…) “la figura del fraccionamiento del contrato fue enunciada en los estatutos de contratación anteriores al vigente (…), en los cuales se prohibía a la administración, la suscripción de dos o más contratos, con el mismo objeto y con la misma persona (natural o jurídica). / Tal prohibición no fue prevista en forma explícita en el actual estatuto de contratación (…)”. Negrilla fuera de texto.
- Concepto 15934 de 2018 – Aspectos o conductas que constituyen fraccionamiento de contrato: (…) “La prohibición del fraccionamiento de contratos nace dentro del ordenamiento jurídico colombiano en razón a que, en virtud de la posibilidad, hoy en día inexistente, de contratar de manera directa en razón a la cuantía, se realizaban varios procesos de contratación, que no superaran la mínima cuantía y así eludían los procedimientos de selección de convocatoria pública. Es decir, un solo objeto contractual que por su naturaleza y cuantía en principio debería tramitarse por una licitación pública, se dividía en varios contratos con el fin de poder acudir a la causal de mínima cuantía y adelantar la contratación de manera directa.” (…) En este sentido, hoy en día el concepto de fraccionamiento de contratos se usa para referirse a la elusión de procedimientos de selección a través de la celebración de varios contratos concurrentes que por la naturaleza de su objeto corresponden a una misma necesidad de la entidad y podrían ser un solo contrato, teniendo este concepto, de cara a la nueva normativa un desarrollo principalmente jurisprudencial.” Negrilla fuera de texto.
- Concepto 2602 de 2021 – Fraccionamiento contratos - Modalidad de selección para adquirir materiales de formación.
En el mismo sentido, es necesario citar la Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 2011 [Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767)], en la que se afirma: “Esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000, expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando 'se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto."
Adicionalmente, en desarrollo del procesos de estructuración de los procesos contractuales, debe atenderse el principio de planeación, en la Sentencia del 29 de agosto de 2007 [rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854)], el Consejo de Estado indicó:
“(…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria (…).”
Coherente con las referencias incluidas, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE), ha emitido varios conceptos, citados en la parte inicial de la presente respuesta, en donde en resumen, con fundamento en las decisiones judiciales correspondientes, establece:
- Definición General del Fraccionamiento del Contrato:
El fraccionamiento de contratos se refiere a la práctica de dividir un único objeto contractual en varios contratos más pequeños con el propósito de eludir procesos licitatorios y así desconocer los principios de la contratación pública.
- Finalidades del Fraccionamiento:
- Eludir la Licitación Pública: Evitar que la cuantía de un contrato supere el monto requerido para llevar a cabo un proceso de licitación, optando en su lugar por la contratación directa.
- Favorecer a Contratistas: Dividir disimuladamente el objeto del contrato con la intención de beneficiar a determinados contratistas, eludiendo la competencia abierta y transparente.
- Elementos y Circunstancias para Determinar el Fraccionamiento:
- Unidad de Objeto Contractual: Debe existir una unidad de objeto en relación con los contratos cuya legalidad se cuestiona. Es decir, los contratos fraccionados deben compartir el mismo objeto contractual.
- Razones de Celebración de Varios Contratos: Es esencial analizar las circunstancias que llevaron a la administración a celebrar varios contratos. Esto incluye evaluar si la división del contrato se basó en criterios razonables de interés público o si, por el contrario, fue una acción simulada para eludir las normas de contratación pública.
- Formas de Configurar el Fraccionamiento:
- Fraccionamiento en Contrato Principal y Adicionales: Una forma de fraccionar es cuando una entidad pública divide un contrato en uno principal y varios contratos adicionales, manteniendo una unidad de objeto subyacente.
- Existencia de Varios Contratos con el Mismo Objeto: La prueba del fraccionamiento también puede derivar de la existencia de varios contratos que, aunque presenten pequeñas diferencias o variaciones, tienen esencialmente el mismo objeto y una cercanía temporal en su formación, suscripción y duración.
- Pautas para Determinar la Existencia del Fraccionamiento:
- Cercanía Temporal: La cercanía temporal entre la formación, suscripción y duración de los contratos es un indicio clave para identificar un posible fraccionamiento.
En resumen, el fraccionamiento de contratos se configura cuando se divide un único objeto contractual con la finalidad de evitar la licitación pública, favoreciendo a contratistas específicos. Esto se demuestra a través de la unidad de objeto y la cercanía temporal entre los contratos, además de las circunstancias que motivaron la celebración de varios contratos en lugar de uno solo.
Aclarado lo anterior, teniendo en cuenta que en su petición menciona la dificultad para lograr estructurar en debida forma el estudio de mercado, es necesario reiterar las herramientas que desde la Dirección Jurídica se dinamizan para un ejercicio de planeación integral:
- Modelo de abastecimiento estratégico el cual puede consultar en el enlace citado en el pie de página[1], según la definición del modelo este: “(…) brinda de manera metodoloígica, herramientas que permitiraín a las entidades del Estado colombiano, a identificar oportunidades de generacioín de valor, identificar nuevas fuentes de abastecimiento, definir estrategias de adquisicioín de bienes y servicios y desarrollar habilidades de gestioín a los procesos de compra. El MAE hace parte de la Poliítica de Compras y Contratacioín Puíblica, y se articula con las demaís buenas praícticas y herramientas usadas en los procesos de compra y contratacioín estatal que han sido desarrolladas por la ANCP-CCE, con el fin de generar una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.”
En dicho documento, se puntualiza la verificación y construcción del análisis de la oferta; en donde como mínimo se debe:
- Identificación y perfilamiento del portafolio de proveedores.
- Identificar y analizar las fuerzas competitivas del mercado.
- Realizar el perfil de potenciales proveedores.
- El Análisis de Oferta busca responder entre otras, las siguientes preguntas:
- ¿Quién suministra los bienes y servicios de una categoría / subcategoría específica?
- ¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de los bienes, obras o servicios de dicha categoría / subcategoría?
Al realizar este ejercicio de forma completa y detallada podrá conocer las calidades que ostentan los posibles proveedores de los materiales de formación, estableciendo requisitos habilitantes y criterios de asignación de puntaje que puedan cumplirse por parte de los proponentes; estos requisitos no deben materializar barreras de acceso, sino permitir la selección del contratista que pueda cumplir con las obligaciones contractuales.
Entonces, la primera recomendación consiste en elaborar previamente los estudios y análisis suficientes y completos para determinar todos los aspectos relevantes de la contratación, lo cual implica el cumplimiento de la Ley en torno a las modalidades de selección previstas en ella.
Ahora bien, sobre las modalidades de selección, según la Ley 1150 de 2007 (art. 2), “la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa”, con base en reglas que señala el mismo artículo. Entre estas reglas, está la señalada en el numeral 1, donde indica que “la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”. Las excepciones que menciona este numeral, se refieren a las demás modalidades de selección: abreviada, concurso de méritos y contratación directa, que deben estar justificadas en los respectivos estudios previos.
En el caso de la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 señala que “corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.”
Por otro lado, el numeral 5 del mismo artículo sobre la modalidad de mínima cuantía establece: “La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto”.
Viendo que la “selección abreviada” se trata de una modalidad de selección objetiva, es pertinente mencionar que el principio de transparencia desarrollado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se concreta en reglas, acciones y deberes a cargo de los responsables de la contratación, como el que dispone el numeral 8 así: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.”
Es importante tener en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado en uno de los antecedentes antes citados, según lo cual, el fraccionamiento se presenta cuando la Administración divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas, eludiendo el procedimiento de licitación pública. No obstante, en su mismo sentir, su configuración depende de que exista unidad de objeto y de que las circunstancias que condujeron a celebrar varios contratos, contrario a ser razonables y basarse en el interés público, evidencien que los motivos fueron simulados y tuvieron la finalidad de eludir el mecanismo de selección.
Es por lo anterior, que los argumentos expuestos por usted en el contenido de su petición, parecen constituir una justificación razonable que persigue el interés público y que le permitiría acudir a la modalidad de mínima cuantía para adquirir materiales de formación que se encuentren asociados entre sí, en especial se resaltan:
- Dificultades en la Obtención de Información para Estudios de Mercado: A pesar de solicitar cotizaciones en varias ocasiones a través de la plataforma SECOP II, no se logró recopilar la información suficiente para realizar estudios de mercado efectivos en un proceso de subasta. Esto se debió a que los posibles oferentes tenían un objeto social especializado y no podían ofrecer la totalidad de los materiales requeridos, especialmente para áreas específicas como microbiología.
- Reducción de la Competencia en Subasta Inversa: Para participar en una subasta, los oferentes deben estar inscritos activamente en el RUP. Esto limita la cantidad de proveedores que pueden participar en el proceso, disminuyendo la competencia, a pesar que según las verificaciones iniciales de la oferta un proveedor sin RUP puede cumplir con el suministro requerido. En contraste, la modalidad de mínima cuantía no requiere esta inscripción, lo que podría incrementar la participación de proveedores.
- Diferencias en las Características Técnicas de los Bienes: Aunque los materiales de formación pertenecen a un mismo grupo general “Materiales de Formación”, las necesidades específicas varían considerablemente entre áreas, como microbiología y construcción. Esta diversidad hace que los materiales no compartan "características técnicas uniformes", lo que es un requisito para aplicar la selección abreviada por subasta inversa.
- Cumplimiento de los Requisitos de Cuantía: La cuantía destinada a cada contrato en la modalidad de mínima cuantía no supera el 10% del valor de la menor cuantía del SENA. Esto asegura que la contratación no constituya un fraccionamiento del contrato, lo que permite optar por la mínima cuantía.
No obstante, solo puede valorarse a partir de las circunstancias particulares y concretas del proceso contractual, basándose en la planeación y análisis que se documenten en los estudios previos, pues la ley exige que en todo caso en el que no se opte por la licitación como regla general, deba justificarse la modalidad o mecanismo de selección objetiva, teniendo en cuenta aspectos como la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos.
Conforme a lo anterior, con sujeción al principio de planeación, el Centro deberá elaborar los correspondientes estudios previos, justificar la contratación, definir las condiciones generales y particulares de la contratación y determinar la modalidad de contratación, todo ello con arreglo a lo contemplado en la normatividad vigente.
CONCLUSIONES
A manera de conclusión, es necesario aclarar que el concepto emitido previamente se basó en un contexto distinto al actual. El concepto inicial abordó el fraccionamiento de contratos en el contexto de procesos de logística para eventos, donde se concluyó que dividir el objeto contractual sin justificación adecuada podría constituir un fraccionamiento ilegal. En cambio, la nueva solicitud se centra en la adquisición de materiales de formación, lo que plantea un escenario diferente que requiere un análisis detallado de las modalidades de selección apropiadas y los principios de contratación estatal.
De igual forma, la figura del fraccionamiento se interpreta como una estrategia que contraviene los principios rectores de la contratación pública, especialmente cuando se busca evitar la modalidad de selección adecuada mediante la división injustificada de un contrato único. En este sentido, la jurisprudencia y los conceptos emitidos por las entidades competentes insisten en que cualquier división de contratos debe estar justificada por razones legítimas y basadas en el interés público, evitando así cualquier desviación o abuso de poder que pueda perjudicar la transparencia y eficiencia en la contratación estatal.
Finalmente, el análisis de las circunstancias descritas en la nueva solicitud sugiere que existen justificaciones razonables para optar por la modalidad de mínima cuantía, dado el contexto particular de la adquisición de materiales de formación. Estas justificaciones incluyen dificultades en la obtención de información para estudios de mercado y la diversidad en las características técnicas de los bienes. Sin embargo, se reitera la necesidad de una planeación rigurosa y documentada que asegure que la modalidad de contratación elegida se ajuste a la normativa vigente y al cumplimiento de los principios de planeación y selección objetiva.
Bajo estas consideraciones, corresponde al consultante, en ejercicio de su competencia, y; por cuanto la decisión debe obedecer al estudio detallado de cada caso, y como se dijo en el párrafo inicial de este oficio, no le corresponde a esta Dirección la definición puntual del caso, reiterando que con esta respuesta se otorgan elementos y herramientas interpretativas de carácter general.
Cordial saludo,
Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos
Dirección Jurídica - Dirección General
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/modelo-de-abastecimiento-estrategico
