CONCEPTO 63353 DE 2018
(octubre 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | COORDINADOR GRUPO DE CONCEPTOS Y PRODUCCIÓN NORMATIVA |
| ASUNTO: | Selección Objetiva y evaluación del IVA |
Respetado Doctor,
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 16 de octubre de 2018, Rad. 8-2018-060174, nos pronunciamos en el siguiente sentido.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 16 de octubre de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
“Teniendo en cuenta que la oficina de Compras del Centro Internacional de Producción Limpia Lope – Sena Regional Nariño al realizar el trámite de los procesos contractuales para la adquisición de bienes y servicios, en harás de manejar un criterio único y correcto a la hora la evaluación de las ofertas, por medio del presente le solicito de manera respetuosa se sirva realizar concepto respecto al IVA en la comparación de ofertas dentro de los procesos de mínima cuantía, ¿las ofertas económicas deben ser evaluadas sin consideración de los impuestos, es decir antes de IVA?
Ejemplo:
| xxxxx. NIT No xxxxx (RÉGIMEN SIMPLIFICADO) | xxxx | TOTAL $11,818,800 IVA $0 TOTAL $11,818,800 |
| xxxxx, NIT No xxxx (RÉGIMEN COMÚN) | xxxx | SUBTOTAL $11,140,336 IVA $2,116,664 TOTAL $13,257,000 |
En el ejemplo anterior, cuál de las dos propuestas debemos escoger?”
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
Se recuerda que esta Coordinación no cuenta con competencia para resolver consultas particulares y concretas, no obstante procederemos a realizar un análisis general de los temas consultados en aras de dar herramientas jurídicas de análisis para la toma de decisiones.
i. Principio de Selección Objetiva
La contratación pública en el ordenamiento jurídico colombiano se rige por los principios de transparencia, publicidad, economía, planeación y selección objetiva entre otros. Respecto del principio de selección objetiva, el mismo refiere a que como resultado del procedimiento de selección sea escogido aquel proponente que haga el ofrecimiento más favorable para la entidad y para el interés general.
El Estatuto General de Contratación de la Adminsitración Pública, referido a la Ley 80 de 1993 y sus modificatoria, v.gr., la Ley 1150 de 2007, establecieron la siguiente definición de la Selección objetiva:
Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que la selección objetiva es uno de los principios transversales de la contratación pública colombiana, y la ha definido en los siguientes términos:
Se encontraba previsto expresamente en el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, actualmente consagrado en el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, disposiciones conforme a las cuales “la selección de contratistas será objetiva”, que “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido” y que “el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”
De esta forma, la objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva.
Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia.
Así las cosas, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes[1].
Como se evidencia del desarrollo del principio de selección objetiva realizado por el Consejo de Estado, el mismo se garantiza a través de ciertas prácticas de la entidad contratante como garantizar la libre concurrencia de proponentes, escoger la mejor ofertar, establecer normas claras en sus términos de condiciones y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal como garantía del principio de selección objetiva se materializa principalmente en dos figuras: a) la subsanación de la oferta, b) la imposibilidad de rechazar a un proponente por factores errores no esenciales. La subsanación de la oferta se encuentra regulada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, hoy en día modificado por la Ley 1882 de 2018. Respecto a la imposibilidad de rechazar una oferta por errores no esenciales nos permitimos hacer las siguientes precisiones.
ii El IVA dentro de la comparación de ofertas
Dentro del presupuesto estimado de los procesos de selección, normalmente se incluye la asunción por parte de los proponentes de los impuestos que deban ser cancelados por la prestación del servicio o la venta del bien. En el marco de dichos impuestos se encuentra el Impuesto al Valor Agregado o IVA, el cual está reglado por la normativa tributaria nacional.
El IVA, al igual que otros impuestos, al ser una imposición económica obligatoria no es un componente sustancial dentro del valor de las ofertas, por lo cual, en aplicación de la línea expuesta del Consejo de Estado respecto de la comparación de la oferta, la Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente- ha emitido varios conceptos en los que ha indicado que los errores en el IVA no son un error esencial tal como lo señala en el siguiente concepto que nos permitimos citar:
“¿Pueden las Entidades Estatales solicitar la corrección aritmética de las ofertas cuando los proponentes liquidan de forma errónea el porcentaje del IVA?
Sí, las Entidades Estatales pueden solicitar la corrección aritmética de la liquidación del IVA siempre y cuando en los pliegos de condiciones y/o invitación se haya establecido que la oferta presentada por el proponente no incluye impuestos; en caso contrario no podrá permitirse la corrección de la liquidación del IVA pues implicaría una modificación de la oferta”[2]
Ahora bien, en otras oportunidades esta entidad -Colombia Compra Eficiente-, ha señalado incluso que, al ser un valor impositivo generalizado, las entidades deberían realizar la comparación de los precios de las ofertas a partir del valor sin IVA, a pesar de que la oferta deberá ser presentada contemplando todos los costos. Por lo anterior nos permitimos citar:
“(…)
1. El principio de selección objetiva hace referencia a que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Esta materia se encuentra regulada por la Ley 1150 de 2007 en donde se establece que la selección de un contratista es objetiva cuando se haga el ofrecimiento más favorable a la Entidad Estatal y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier tipo de motivación de índole subjetivo.
2. La Entidad Estatal no debe hacer diferencia entre los proponentes en función del régimen tributario al que pertenecen teniendo en consideración:
(i) La igualdad de oportunidades entre los proponentes prevista por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como directriz para la selección de contratistas; (ii) el referido principio de selección objetiva y, (iii) en el caso de bienes o servicios excluidos de IVA por su origen extranjero, la igualdad de condiciones de participación para proponentes nacionales y extranjeros prevista por los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 80 de 1993.
3. Si en los Procesos de Contratación hay proponentes que pertenecen al régimen simplificado de IVA, las Entidades Estatales deben adelantar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta ese impuesto, es decir, evaluar sobre el precio neto del bien o servicio descontado el valor del impuesto en las ofertas de proponentes del régimen común.
4. Así, la Entidad Estatal puede comparar el precio ofrecido en igualdad de condiciones, sin hacer diferencias en la evaluación en función de la naturaleza del proponente o, cuando es del caso, sin hacer diferenciaciones respecto a exenciones que puede haber por el origen nacional o extranjero de los bienes o servicios” [3] (negritas fuera de texto original).
Esta posición fue reiterada en otra oportunidad por la misma entidad, indicando:
“La Entidad Estatal debe adelantar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta este impuesto, en aplicación de los principios de selección objetiva e igualdad de condiciones de los proponentes”[4]
Asimismo, Colombia Compra Eficiente en respuesta con número de radicación 215130007432 de fecha 8 de octubre de 2015 señaló:
(…) La Entidad Estatal no debe hacer diferencia entre los proponentes en función del régimen tributario al que pertenecen teniendo en consideración: (i) la igualdad de oportunidades prevista en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como directriz para la selección de contratistas; (ii) el referido principio de selección objetiva y, (iii) en el caso de bienes o servicios excluidos de IVA por su origen extranjero, la igualdad de condiciones de participación para proponentes nacionales y extranjeros prevista por los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 80 de 1993.
Con estos fundamentos, cuando en los Procesos de Contratación hay proponentes que pertenecen al régimen simplificado de IVA las Entidades Estatales deben adelantar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta ese impuesto, es decir, evaluar sobre el precio neto del bien o servicio descontado el valor del impuesto en las ofertas de proponentes del régimen común. Así la Entidad Estatal puede comparar el precio ofrecido en igualdad de condiciones, sin hacer diferencias en la evaluación en función de la naturaleza del proponente o, cuando es del caso, sin hacer diferenciaciones respecto a exenciones que puede haber por el origen nacional o extranjero de los bienes o servicios”
ii. Conclusiones
De acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas, y en atención a que esta coordinación no cuenta con competencia para resolver casos particulares, nos permitimos indicar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los lineamientos de Colombia Compra Eficiente y el principio de selección objetiva, las ofertas económicas deben ser evaluadas sin consideración de los impuestos cuando los mismos se encuentran desagregados.
Vale la pena aclara, que el supervisor deberá revisar las cuentas presentadas por el futuro contratista, de manera que se cobre o no IVA dependiendo del régimen jurídico tributario al que pertenezca el contratista.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp: 18.118.
2. Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente- Concepto Rad. #416120000965
3. Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente- Concepto del 20 de abril de 2016. Rad. 416120001219
4. Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente- Concepto con Radicado: 216130001598
