CONCEPTO 70151 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX, Subdirector Complejo Agroindustrial, xxxxxx@sena.edu.co, Pecuario y Turístico – Regional Antioquia |
| De: | XXXXXX - Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica - 1-0020 |
| Asunto: | Concepto incapacidades – pago y trámite – prima localización |
Mediante comunicación electrónica sin radicar de fecha 9 de septiembre de 2024 solicita concepto sobre incapacidades de servidora pública quien desde hace un tiempo atrás viene allegando incapacidades sucesivas por (30 días calendario) por fractura de la Epífisis Superior de la Tibia” y cuya causa fue un accidente de tránsito (no laboral).
Señala que lo que genera la incapacidad podría traducirse en una movilidad reducida que impide el desarrollo de actividades presenciales de la servidora pública, por lo que pedido conocer si hay avances frente a su recuperación o si existen trámites de cirugías pendientes de las cuales la servidora pública esté haciendo las gestiones pertinentes. También sería apropiado indagar sobre si desde el médico tratante se ha diseñado algún plan de recuperación mediante terapia o algo similar que permita la recuperación de la servidora pública.
De igual manera manifiesta que en esa sede del SENA se tiene contemplado como derecho y parte integral del salario la “prima de localización”, la que se causa, según expresa, cuando el servidor público se ubica en el territorio. Por ello solicita se aclare si esta prima al igual que su salario integral se viene causando con normalidad, al mismo tiempo saber si en el marco del seguimiento y acompañamiento que se la ha hecho a la servidora pública, se logra determinar que, si se ubica en el municipio, pues de lo contrario y en caso de que se encuentre en otro territorio diferente y estándose, pagando salarios bajo dicho concepto, considera que debería procederse con el descuento, según corresponda.
Finalmente, se refiere al nombramiento temporal de la servidora pública, como quiera que a la fecha y según la incapacidad en trámite que se allega, pues no cumple con los requisitos de ley para ser nombrada en provisionalidad (no apta).
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Previo a pronunciarnos sobre el tema planteado en su comunicación cabe advertir que el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
PRECDENTES NOMATIVOS
Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” – artículos 157, 206,
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” - artículo 21
Decreto ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” - artículo 121
Decreto ley 1014 de 1978 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional” - artículo 20:
Decreto 415 de 1979 “Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones” – artículo 8o.
Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” - artículo 3.2.1.10
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” - artículos 2.2.1.1.1., 2.2.1.1.2., 2.2.5.5.10., 2.2.5.5.12.
Sentencias C - 408 de 2021 y C- 065 de 2005 - Corte Constitucional
ANÁLISIS
1. La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” prevé:
“ARTICULO. 157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A) Afiliados al sistema de seguridad social
Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:
1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley (…)
“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”. (Subrayados y negrillas fuera de texto)
El Decreto ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” establece en su artículo 121:
“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD.
El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” establece en el parágrafo del artículo 3.2.1.10:
“Artículo 3.2.1.10. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquellas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.
(…)
Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. (artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, parágrafo 1o modificado por el artículo 1o del Decreto 2943 de 2013).
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, establece:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.10. Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
“ARTÍCULO 2.2.5.5.12. Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador”.
En este punto conviene señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C- 065 de 2005, frente a las incapacidades expresó lo siguiente:
“Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:
“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.(Negrillas y subrayado fuera de texto original)
2o. La prima de localización creada por el Decreto ley 1014 de 1978 es una prestación legal con carácter salarial a que tienen derecho algunos empleados públicos del SENA y los trabajadores oficiales por virtud de la Convención Colectiva de trabajo.
El artículo 20 del Decreto 1074 de 1978, modificado por el artículo 8o del Decreto 415 de 1979[1], dispone que la prima de localización constituye parte integral de la asignación básica mensual de los empleados públicos del SENA que presten sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en la ciudad de Barrancabermeja, en el departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, en los departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los territorios nacionales, percibirán una prima de mil quinientos pesos ($1500.00) mensuales, por concepto de esta prestación.
3o. Como quiera que del texto de la consulta se infiere que la servidora pública que se encuentra incapacitada está vinculada al SENA en un empleo temporal, debemos referirnos a este tipo de servidores públicos.
El artículo 21 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece en su artículo 21:
“ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio…”
Sobre la creación de los empleos temporales, el antes citado Decreto 1083 de 2015 establece:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.1. Definición. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.
Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.
El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
(Decreto 1227 de 2005, art. 1)
“ARTÍCULO 2.2.1.1.2. Régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.
(Decreto 1227 de 2005, art. 2)
CONCLUSIÓN
En primer término debemos recordar que todos los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues de esta forma se asegura la prestación de los servicios de salud por parte de la instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) y el reconocimiento y pago de los gastos y prestaciones de tipo económico a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en caso de incapacidades o licencias por enfermedad o accidente común.
Pues bien, en este contexto encontramos que la incapacidad, es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago que hacen las Entidades Promotoras de Salud EPS a sus afiliados en caso de enfermedad o accidente de origen común, o las Administradoras de Riesgos Laborales ARL en caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
Conforme con el parágrafo 1o del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social (artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013), estarán a cargo:
- De los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
- A las Entidades Promotoras de Salud – EPS - les corresponde el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por accidente o enfermedad de origen común por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, tal como lo establece el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016.
- Del día 181 al día 540 de incapacidad, a la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde pagar la incapacidad conforme lo dispone el inciso 5o del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto ley 019 de 2012.
Para que el fondo de pensiones pague las incapacidades superiores a 180 días, es preciso que la EPS haya emitido el concepto favorable de rehabilitación, pues si no lo hace, el fondo de pensiones no pagará esas incapacidades y le corresponde a la EPS asumirlas hasta tanto emita ese concepto según lo señala el inciso 6 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2.2.3.6.1 del Decreto 780 de 2016.
Pues, a la luz de las normas atrás invocadas, cuando el servidor público se encuentra en incapacidad no recibe salario, sino que recibe un auxilio por enfermedad general, pago que es asumido por la EPS: Los dos (2) primeros días de la incapacidad los asume el empleador en el 100% y a partir del tercer día y hasta el día 90, el auxilio por enfermedad general equivale a las 2/3 partes del Ingreso Base de Cotización (IBC) para salud; a partir del día 91 y hasta el día 180, el auxilio equivale al 50% del IBC.
A partir del día 181, el Fondo de Pensiones asume el pago del subsidio por incapacidad, que es el equivalente a la incapacidad que venía pagando la EPS.
Ahora bien, la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto con radicado No. 20156000198921 de 27 de noviembre de 2015 expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, como la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.
De manera que, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación, el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad (…)”·
En este orden de ideas encontramos que durante el término de duración de una incapacidad por enfermedad, independientemente de su duración, habrá lugar a la cotización a los sistemas de salud y pensiones y al reconocimiento de las prestaciones sociales previstas en la ley, las cuales deberán ser reconocidas y remunerarse con el valor del salario que el servidor público devengaba en el momento en que se inició la incapacidad, debido a que durante este lapso el trabajador lo que está recibiendo por la entidad de previsión social es una prestación económica.
Al respecto, debemos recordar que el pago del auxilio por incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C- 065 de 2005.
Ahora bien, la prima de localización consagrada en el Decreto ley 1014 de 1978 que reciben algunos empleados públicos del SENA que prestan sus servicios en regiones con condiciones especiales de desarrollo socioeconómico o de accesibilidad en una zona geográfica del país, ameritan su reconocimiento de forma mensual junto con su asignación básica, cuyo valor se incrementa anualmente en el porcentaje señalado para el incremento salarial fijado por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Estado.
Por ello, los empleados públicos del SENA que se encuentran en las condiciones anteriormente previstas y pertenezcan a las plantas de cargos distribuidas en esas sedes de trabajo, es decir, que su designación laboral a esos puntos sea permanente, habitual, continua, reciben como asignación básica mensual: el valor asignado al correspondiente empleo conforme con sus funciones, experiencia, denominación y grado y la prima de la localización; es decir, que estos dos emolumentos hacen parte de la asignación básica mensual.
De allíí que, si el servidor público que presta sus servicios en cualquiera de los sitios a que se refiere el artículo 20 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el artículo 8o del Decreto 415 de 1979, es trasladado a una sede distinta a las señaladas en dichas normas, no tendría derecho a la prima de localización.
Si el servidor público se encuentra incapacitado por accidente o enfermedad de origen común, por sustracción de materia no podría estar prestando sus servicios en forma presencial ni virtual, porque, valga reiterarlo, se encuentra incapacitado por prescripción médica.
En este caso, el servidor público durante el término de la incapacidad no recibe la asignación básica mensual que corresponde al cargo del cual es titular, sino que recibe un auxilio económico a cargo de la EPS respectiva por encontrarse incapacitado, lo cual se produce a partir del día 3 y mientras dure la incapacidad, siempre que no supere los 180 días, tal como atrás quedó expuesto.
En este evento, si bien la servidora pública con nombramiento no recibe la asignación básica mensual por encontrarse incapacitada, en nuestro criterio si tendría derecho al pago de la prima de localización, por (i) encontrarse nombrada para prestar sus servicios en una región a las que se refiere el artículo 20 del Decreto 1014 de 1978, modificado por el artículo 8o del decreto 415 de 1979, donde funcionan dependencias del SENA y porque (ii) la prima de localización es una “prestación legal con carácter salarial que tienen en forma exclusiva algunos empleados públicos del SENA y los trabajadores oficiales por virtud de la Convención Colectiva de trabajo”, tal como como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C- 408 de 2021.
Es necesario reiterar que, a la luz de lo previsto en el Decreto 1083 de 2015, los empleados públicos temporales tienen derecho al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios salariales a que tienen derecho los empleos públicos de carácter permanente vinculados a la entidad.
Ahora, frente al trámite relacionado con la transcripción de las incapacidades y para su reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la incapacidad, se debe realizar directamente ante la EPS a la cual está afiliado el paciente, en los términos del artículo 121 del Decreto ley 19 de 2012.
De acuerdo con esta norma, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) deberá ser adelantado directamente por el empleador ante las EPS, de manera que en ningún caso puede ser trasladado al afiliado para la obtención de dicho reconocimiento.
Así las cosas, se deberá adelantar todos los trámites ante la EPS por las incapacidades que se han otorgado a la servidora pública por la contingencia que padeció, pues se trata de un accidente de origen común, y de paso solicitar a la misma EPS, para que por conducto del médico tratante, se determine: el tiempo de las incapacidades y si el tiempo de la incapacidad puede prolongarse en el tiempo; las condiciones de la servidora pública para que pueda regresar a prestar sus servicios, según lo dictamine el médico tratante de la EPS; si con ocasión del accidente, la servidora pública debe tener un tiempo de recuperación y los avances frente a su recuperación, terapias y demás procedimientos que correspondan según la patología que padece.
Si las incapacidades que certifique la EPS superan los 180 días, se deberáí iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.
Finalmente, como quiera que no contamos con mayor información sobre el asunto, debemos indicar, tal como lo establece la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio mediante el cual se proveen en forma temporal empleos de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante concurso, y procede cuando no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica – Dirección General
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. La Corte Constitucional mediante Sentencia C - 408 de 2021 declaró inexequible la expresión “esta prima se incrementará en un veinte por ciento (20%) anualmente” contemplada en el artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979, sin que ello implique, de manera alguna, que esta prima no sea objeto de incrementos anuales, la cual se aumentará anualmente en el mismo porcentaje señalado para los incrementos salariales fijados por el Gobierno para todos los servidores públicos del Estado.
