CONCEPTO 70170 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
XXXXXX
Ciudad
Asunto: Respuesta solicitud de concepto jurídico presentado vía correo electrónico el día 27 de agosto de 2024.
Respetado XXXXXXX, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto, a través de la cual solicitó que se le informe:
“A través del presente quisiera consultar si es posible que una persona que tiene un contrato de prestación de servicios con un Centro de Formación pueda ser representante legal de una empresa que pretende presentarse a un proceso de contratación abierto en otro Centro de Formación. Hay Inhabilidades o Incompatibilidades?”
De lo anterior, a continuación, se presenta el análisis correspondiente, no sin antes precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Para efectos de responder su solicitud, se expondrán las consideraciones de orden jurídico, así:
(I) Definición y naturaleza Jurídica del Contrato de prestación de servicios.
(II) Inhabilidades e incompatibilidades frente a la contratación publica
(III) Los centros de formación integral en la estructura orgánica del SENA
(IV) CONCLUSIONES
I. Definición y Naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios.
Sea lo primero señalar que la Ley 80 de 1993, “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, expresa sobre los contratos estatales:
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
“(...)”
3. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, respecto al contrato de prestación de servicios preceptuó:
“El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.”
De igual forma, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:
“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96-,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.
Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.
De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.”
II. Inhabilidades e incompatibilidades frente a la contratación publica
Conforme con lo señalado por la Función Pública, en su Cartilla de Inhabilidades e Incompatibilidades de los servidores públicos, se entiende por INHABILIDAD “la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio”. En el mismo sentido, se advierte que “la finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas.”
La Corte Constitucional en sentencias de control abstracto ha definido las inhabilidades, es el caso de la sentencia C-1212 de 2001:
(...) Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”
Señala el máximo tribunal de constitucionalidad, en la sentencia C-200 de 2001 que, en atención al carácter prohibitivo de las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política; en consecuencia:
“(...) el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos,”
De lo anterior, vale la pena precisar que la inhabilidad se predica de personas naturales que pueden tener acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas; igualmente señala el máximo tribunal de constitucionalidad, en la sentencia C-200 de 2001, que en atención al carácter prohibitivo de las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política.
También de acuerdo con la sentencia C-348 de 2004, se han establecido los tipos de inhabilidades así:
“-Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política.
-Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.”
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, en Concepto 1097 del 29 de abril de 1998, señaló:
“(...) Como ya lo ha manifestado la Sala, las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso.”
De otra parte, se entiende por INCOMPATIBLIDAD, la “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”. En sentencia C-349 de 1994, la Corte Constitucional señaló:
“(...) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla. Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.”
Igualmente, en la sentencia C-426 de 1996 indicó respecto a la finalidad de las incompatibilidades:
“(...) INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PÚBLICO-Función. Las incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública.”
En conclusión, la incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”, donde los artículos 127, 128 y 129 de la Constitución Política, contiene incompatibilidades comunes a los servidores públicos.
Ahora bien, Colombia Compra Eficiente señala que, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar se encuentran reguladas en el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sentencias de la Corte Constitucional C- 147 de 1998 y T- 282 de 2006, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos estatales es de aplicación restrictiva, ya que comporta una excepción a la regla general de libertad (Concepto No. 070 de 2011. Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios). En consecuencia, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita los derechos de las personas (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 10 de febrero de 2011. Rad. No. 630012331000199704685 01. M.P. Hernán Andrade Rincón)
Así las cosas, en el caso de una persona que haya detentado la función administrativa como servidor público deben tenerse en cuenta que el mismo no puede contratar con el Estado, a título personal o por interpuesta persona, para prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.[1]
Asimismo, no pueden contratar con el Estado, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios[2]. Esta inhabilidad se extiende por el término de dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público.
A este respecto, vale la pena recordar que por sector administrativo se entiende el conjunto de entidades públicas compuesto por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a un área[3].
Ahora bien, la Ley 1474 de 2011, también consagró inhabilidades, en el artículo 90 de la norma encita:
“ARTÍCULO 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:
a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;
b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;
c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.
Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.”
En este orden de ideas, ha señalado también la Corte Constitucional en la sentencia C-489 de 1996, en cuanto a las inhabilidades para contratar:
“(...) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-No constituye sanción penal. Las inhabilidades e incompatibilidades que obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta. Las inhabilidades e incompatibilidades constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia.
(...) INHABILIDADES INTEMPORALES PARA CONTRATACION CON EL ESTADO-Prohibición. El legislador no sólo puede establecer términos como complemento de la regulación de las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el derecho al trabajo.”
Efectivamente la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, estableció en su artículo 8o lo siguiente:
“ARTÍCULO 8o. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011 Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas
k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011 adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley 1474 de 2011 Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.
Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
En este sentido, Colombia Compra Eficiente ha ratificado el hecho según el cual las inhabilidades e incompatibilidades están establecidas para asegurar los intereses públicos y proteger la transparencia, objetividad e imparcialidad en las relaciones entre el Estado y los particulares.
De otra parte, la Agencia de Contratación Pública, advierte como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, por lo cual cuando existen varias interpretaciones posibles sobre una inhabilidad o incompatibilidad, debe preferirse la que menos limita los derechos de las personas. Todas las Entidades Estatales sometidas o no a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, están obligadas a respetar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, en el Concepto No. 1097 del 29 de abril de 1998, señaló:
“(...) Como ya lo ha manifestado la Sala, las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso.
En este orden de ideas, verbi gracia, frente al literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, también ha señalado el Consejo de Estado, dicha inhabilidad como un hecho verificable para participar en proceso contractual, así:
“(...) SERVIDOR PÚBLICO- Inhabilidades. Improcedencia de contratación con entidad estatal / CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Improcedencia de licitación / CONTRATO ESTATAL - Servidor público no puede participar en licitaciones o concursos / INHABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Contratación estatal. De conformidad con el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no pueden "participar en licitaciones o concursos" para celebrar contratos con entidades estatales, mientras permanezcan en sus empleos. Cuando una entidad estatal requiere públicamente servicios profesionales, está citando a concurso y en él no pueden participar los servidores públicos. Tampoco puede la entidad pública seleccionar para celebrar contrato a quien se encuentre vinculado con el Estado en carácter de servidor público. El servidor público no puede participar en el concurso mientras conserve su vinculación con el Estado por estar legalmente inhabilitado; igualmente lo está para celebrar contratos, salvo expresa excepción legal.”
Se entiende entonces, partiendo de la concepción y el fin de las inhabilidades e incompatibilidades ya expuestos, en conjunto con lo ordenado por la Ley 80 de 1993, y normas que la modifican, adicionan o complementan, frente a los procesos de contratación estatal, como las inhabilidades e incompatibilidades precitadas en materia contractual son tratadas como una especie de “requisitos previos” a la participación en licitaciones y para celebrar contratos con el Estado en sus distintas modalidades, los cuales deben ser verificados por el competente al interior de la entidad dependiendo de la modalidad contractual, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal.
De otra parte, efectivamente establece el numeral 4o del artículo 183 de la Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, lo siguiente:
“ARTÍCULO 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá:
1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.
2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.
3. Ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.
4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.
5. Obtener o renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio.
Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código. Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.
Parágrafo. El cobro coactivo de que trata la presente ley se regulará por lo dispuesto en el artículo 100, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011.”
Asimismo, Colombia Compra Eficiente, en el Concepto radicado No. 2201713000000366, señaló:
“(...) En consecuencia, de la redacción del artículo es posible establecer que la inhabilidad prevista en el numeral 4 sólo aplica para las multas de la Ley 1801 de 2016, y la inhabilidad se configura sólo hasta el 29 de julio de 2017, dado que el Código entra a regir el 29 de enero de 2017, y los particulares deben estar 6 meses en mora en el pago de la multa, es decir, el 29 de julio de 2017.
El Código Nacional de Policía establece, además de la inhabilidad del numeral 4, artículo 183, señalado en la consulta, el procedimiento que debe adelantar la entidad contratante, el cual debe estar incluido en la actuación contractual cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos que habilitan a un aspirante en el proceso contractual. Lo anterior permite señalar que se cumple con los requisitos de existencia de una inhabilidad y es ser expresamente consagrada por el legislador. Es así como el inciso final del artículo mencionado dispone:
(...) Las autoridades responsables de adelantar los trámites establecidos en el presente artículo deberán verificar que la persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de las multas establecidas en el presente Código. Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la multa tipo 4.
De acuerdo con la norma precitada, teniendo en cuenta que, como se explicó antes, la inhabilidad no se declara, al adelantarse un proceso contractual el comité de evaluación o el responsable del proceso dependiendo de la modalidad contractual, debe verificar que el proponente o aspirante a contratare con el Estado, no tenga pagos pendientes por las multas establecidas en el Código Nacional de Policía.”
Colombia Compra Eficiente, en cuanto a inhabilidades sobrevinientes, en el Concepto No. 215130008303, señaló:
“(...) Cuando una inhabilidad sobreviene en un contratista y este continua la ejecución del contrato sin poner en conocimiento de la Entidad Estatal tal situación, sin que la Entidad tenga conocimiento de la misma, no hay lugar a la restitución de las contraprestaciones pagadas ni a la nulidad del contrato por cuanto ese efecto solo se genera cuando la inhabilidad se presente al momento de la suscripción del contrato. No obstante, esta actuación del contratista constituye un incumplimiento del contrato por cuanto vulnera el deber de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.”
De igual manera, Colombia Compra eficiente prevé las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las Cámaras de Comercio de su domicilio copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes en los contratos que haya suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto, el registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad. La información relativa a multas debe permanecer en el certificado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma.
Así las cosas, son inhábiles para participar en procesos de selección y para celebrar contratos con las entidades estatales, entre otros, quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad y, si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
-Respecto al efecto de la inhabilidad sobreviviente el Consejo de Estado mediante Sentencia No. 25000-23-26-000-1999-02197-01(25646) de fecha 13 de noviembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, señaló:
“(...)Por el contrario, para aquellos otros casos en los que el correspondiente contrato estatal se hubiere celebrado con una persona que, al momento de dicha celebración, no estaba incursa en causal alguna de inhabilidad o de incompatibilidad, pero a quien con posterioridad le sobreviene una de tales causales, la ley establece y determina efectos diferentes a los de la nulidad del vínculo, los cuales en nada inciden sobre su validez, como son los de tener que ceder el contrato o, si ello no resulta posible, renunciar a su ejecución.”
Por lo tanto, la causal sobreviniente no afecta la validez del contrato sino el derecho a la continuidad en la ejecución por parte del contratista incurso en la respectiva causal.
La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, en su artículo 4 reza:
“ARTÍCULO 4o. Inhabilidad para que exempleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.”
Este artículo, que adiciona el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, fue declarado exequible, mediante la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-257 de 2013. Estableció la Corte Constitucional en esta oportunidad:
“(...) La Corte Constitucional ha señalado sistemáticamente que el artículo 123 de la Carta Política prescribe que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. En esa dirección, el numeral 23 del artículo 150 establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. (i) De acuerdo con las normas citadas, es competencia del legislador regular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a que ellas están sujetas. (ii) El ejercicio de esta potestad del legislador tiene como misión proteger el interés general, garantizar el cumplimiento de la función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y buscar el aseguramiento de los fines esenciales del Estado, establecidos en el artículo 2 de las Constitución. En concreto, el artículo 209 precitado establece una serie de principios que irradian el ejercicio de la función administrativa: los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. (iii) Con el fin de asegurar el cumplimiento de estos principios, el Constituyente permitió que el legislador definiera estrictas reglas de conducta dirigidas a garantizar la moralidad pública y el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos, bajo el parámetro de la defensa del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado (Arts. 122, 124 a 129 C.P.). (iv) En concordancia con lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico ha ido configurando un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, dirigido a impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones establecidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público. De la misma manera, la regulación de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, persigue evitar cualquier tipo de injerencia indebida en la gestión de los asuntos públicos al limitar el ejercicio de ciertas actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos. (v) Específicamente, sobre la posibilidad que tiene el legislador para definir el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, la Corte ha señalado, en pronunciamientos de diverso orden, que éste goza de un amplio margen de configuración. (vi) A pesar de lo anterior, el ejercicio de esta potestad legislativa se encuentra atada a límites ciertos y determinados: de un lado, aquellos fijados de manera explícita por la Carta Política en clave de valores, principios y derechos, y en particular, los establecidos en los artículos 13, 25, 26 y 40-7.”
Al respecto, la jurisprudencia constitucional, (Sentencia C-257 de 2013) reiterar que “el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública.”
Así entonces, en términos de la Corte Constitucional, la inhabilidad aplicable a los servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección conviene para evitar que se utilicen los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos o sus familiares cercanos, puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública.[4]
A su vez, La Corte Constitucional ha sido clara frente a la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona el literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de no aplicarla respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.
Lo anterior diferencia entonces la situaciones acaicidas frente a la condición que presenta un ex servidor público que tiene la condición de directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó.
Ahora bien, es preciso señalar que solamente el SENA celebra contratos de aprendizaje y por lo tanto cuenta con aprendices; en este orden de ideas, surge la necesidad de contratar el servicio para su funcionamiento y en este orden los Subdirectores de Centro, en su rol de cargo directivo, específicamente en los Centros de Formación, tienen delegada la ordenación del gasto, de acuerdo con la Resolución No. 054 de 2018 y demás normas concordantes.
III. Los Centros de Formación Integral en la Estructura Orgánica del SENA.
El Decreto 249 de 2004 por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, define la Estructura y Funciones de las Dependencias que le conforman para el desarrollo de sus funciones.
Según el artículo 25 Del Decreto 249 de 2004, se determina la función de los Centros de Formación Profesional Integral en el marco del funcionamiento general del SENA, y las define como las dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del empresarismo, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos.
En virtud de lo anterior, los Centros operarán en sedes fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia. En este orden, los Centros arbitran los recursos que se generen en cada uno, por la venta de bienes y servicios; para tal fin constituirán una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma y por ser concebidos estos Centros como de carácter transitorio son financiados con los recursos aprobados en el correspondiente presupuesto anual de la entidad.
Los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son dirigidos por funcionarios de libre remoción nombrados por parte del Director General del SENA, mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana.
Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA, tienen dentro de sus funciones, “Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro” y “Responder por la ejecución presupuestal de los recursos del Centro de Formación”
Los Centros de Formación Profesional Integral del SENA dentro de su estructura interna cuentan con una Coordinación académica que de conformidad con la reglamentación que al respecto adopte el Director General del SENA, debe contemplar como requisito para su ejercicio dicha Coordinación, el cumplimiento de las normas de competencia laboral respectivas.
Los mencionados Centros de Formación Profesional Integral del SENA, cuentan de igual manera con Comités Técnicos que podrán corresponder a un Centro o a varios Centros articulados o integrados para la atención de cadenas productivas, conglomerados o sectores económicos.
Los Comités Técnicos de Centro tendrán un radio de acción nacional o local, según el caso, y estarán conformados por:
1. Tres expertos en las áreas tecnológicas y de formación del respectivo Centro o Centros articulados o integrados;
2. Un experto designado por la correspondiente Mesa sectorial;
3. Dos expertos en las áreas tecnológicas y de formación del respectivo Centro o Centros articulados o integrados, designados por las Confederaciones de Trabajadores, que acrediten ante el Ministerio de la Protección Social, tener el mayor número de trabajadores afiliados;
4. Un experto de reconocida trayectoria designado por el Consejo Regional o Distrital.
Los Comités Técnicos de los Centros ejercen las siguientes funciones: “1. Realizar actividades de interacción entre los Centros que conforman un mismo encadenamiento productivo y el entorno, de acuerdo con las necesidades en la prestación de servicios y formación profesional; 2. Lograr la integración de la comunidad a los programas ofrecidos por el Centro o los Centros que conforman el encadenamiento productivo; 3. Promover y articular la respuesta y el portafolio de servicios del Centro o Centros, a las necesidades de las empresas y los trabajadores, de conformidad con las políticas y objetivos institucionales; 4. Interactuar con los Centros en el manejo y planeación de las estrategias y metas que lleven a la optimización de los servicios prestados por los centros que conforman el encadenamiento productivo; 5. Recomendar al Comité de Formación Profesional, por conducto del Director de Formación, los programas de formación que deban ser incluidos en los planes de los Centros de Formación Profesional que conforman el encadenamiento productivo; 6. Evaluar por lo menos dos veces al año, el funcionamiento del Centro o los Centros que conforman el encadenamiento productivo, y formular las recomendaciones pertinentes al respectivo Director Regional o del Distrito Capital, presentando por escrito el respectivo informe; 7. Elaborar el plan anual de trabajo del Comité, con metas e indicadores de gestión y remitirlo al Consejo Regional o Distrital, según el caso.”
Según el parágrafo 1 del artículo 29 del Decreto 249 de 2004, ninguno de los integrantes de los Comités Técnicos de Centro, podrán tener vinculación laboral o contractual con el SENA y la asistencia a las reuniones en ningún caso dará lugar al pago de honorarios, pero los gastos de desplazamiento podrán ser sufragados por el SENA, cuando a ello haya lugar.
IV. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que el objeto y alcance de este documento no es resolver una situación jurídica particular, sino ofrecer lineamientos generales para la interpretación y solución de las situaciones comentadas en la consulta, se responde así:
RESPUESTA:
De acuerdo con lo señalado y respondiendo puntualmente su interrogante, la inhabilidad para contratar con el SENA, por un lado no le aplica per-se, a los contratistas de prestación de servicios no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos para los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general. Por lo tanto, existirá inhabilidad para contratar con la entidad, siempre que el eventual contratista haya ejercido un empleo del nivel directivo o asesor o haya sido miembro de la junta o consejo directivo, o haya ejercido control interno o fiscal de la entidad; en caso de no haber ocupado ninguno de estos cargos o funciones, no existirá impedimento para que suscriba contrato con un Centro de formación del SENA en calidad de representante legal de una persona jurídica.
lo expresado anteriormente tiene cabida teniendo en cuenta que, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para contratar con el Estado, específicamente para quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado; sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y las sociedades en las cuales dichos ex directivos, a sus parientes próximos, hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios; dicha inhabilidad rige durante los dos (2) años siguientes a su retiro.
De acuerdo con el artículo 8, numeral 2, literal a), de la Ley 80 de 1993, “(...) Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. (...)”
Ahora bien, respecto a si un particular puede tener varios contratos de prestación servicios en una entidad, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al Artículo 128 de la Carta Política, expresó:
“... los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al Artículo 6 constitucional, al particular contratista sólo le es exigible la responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos Por lo demás, el Artículo 8 ibídem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios.”
De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 y demás disposiciones en materia de inhabilidades en materia de contratación, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios con una misma entidad o varias entidades públicas, siempre y cuando la persona sea idónea de tal forma que cumpla con el perfil, competencias, y requisitos de formación académica y experiencia que permitan la ejecución exitosa del objeto contractual.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que las inhabilidades para contratar deben estar consagradas en forma expresa, clara y son taxativas y de interpretación restrictiva, respondiendo puntualmente su interrogante, se considera que no existe inhabilidad para que una persona natural puede suscribir uno o más contratos de prestación de servicios con el SENA, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad los objetos previstos en ellos.
Una vez verificados los supuestos normativos enunciados, se concluye que, para el caso consultado, si el mencionado contratista no ejerció el cargo de Subdirector del Centro de Formación, ni fue nombrado coordinador del mismo, y aunado a que no forma parte del ningún comité técnico, no le opera inhabilidad o incompatibilidad alguna para contratar en calidad de representante legal de una persona jurídica con otro de los Centros de formación del SENA aun siendo contratista de la Entidad.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos Dirección Jurídica - Dirección General
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Artículo 3o Ley 1474 de 2011.
2. artículo 4o Ley 1474 de 2011
3. Artículo 42 Ley 489 de 1998
4. Sentencia C-257 de 2013
