CONCEPTO 70182 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX- Coordinadora Grupo de Construcciones xxxxxx@sena.edu.co |
| De: | XXXXXX - Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Email: xxxxxxx@sena.edu.co |
| Asunto: | CONCEPTO JURÍDICO - CI- Radicado No. 01-9-2024-060188. NIS 2024-02-378774 del 29 de agosto de 2024. |
En respuesta a la comunicación remitida mediante radicado No. 01-9-2024-060188 del 29 de agosto de 2024, por medio de la cual, solicita: “(...)SOLICITUD CONCEPTO JURÍDICO FRENTE A ESTADO DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO- Contrato No. CO1.PCCNTR.1846478 de 2020”, y con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
- Ley 80 de 1993.
- Ley 527 de 1999.
- Decreto 1082 de 2015.
- Conceptos Agencia Nacional de Contratación Pública Concepto C-890 de 2022, C-527 de 2020 y C-468 de 2020.
- SECOP II – Guía de Gestión contractual para Entidades Estatales.
- Manual de supervisión e interventoría del SENA ( Versión No. 05).
- Manual de contratación administrativa del SENA (Versión No. 06).
- CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: GERMÁN BULA ESCOBAR (E) Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00001-00(22
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
Sin perjuicio de la naturaleza de los conceptos emitidos por esta dependencia, se realiza un ejercicio de abstracción a partir de las circunstancias particulares narradas, para efectos de enfocar su consulta en cuestionamientos generales a partir de la aplicación normativa vigente, por lo que en primer lugar deben revisarse las atribuciones y obligaciones de la supervisión contractual, para luego relatar la naturaleza transaccional de la plataforma en la cual se suscribió el contrato consultado ( SECOP II); para luego concluir con el procedimiento y trámite de la modificación denominada suspensión del contrato generalizando las particulares esbozadas en su caso.
En primer lugar debe decirse sobre la supervisión del contrato que de acuerdo al manual vigente de supervisión e interventoría, son las principales obligaciones del supervisor:
(…)"Las funciones o actividades de supervisión e interventoría se concentran en ejecutar las actuaciones necesarias para ejercer el seguimiento, control y dirección de todas las actividades efectuadas durante la ejecución del contrato o convenio supervisado y con posterioridad a su vencimiento, esto es, sobre el post contractual, según se establece en la Ley y en el presente Manual."(…)
De igual forma, específicamente sobre las obligaciones de supervisión administrativa, el manual hace referencia al control y seguimiento del expediente contractual, enfocándose específicamente en la plataforma SECOP II:
(…) “- El supervisor será el responsable del expediente contractual en SECOP I y en SECOP II, será quien custodie la información física y electrónica.
- Es responsabilidad del supervisor el manejo de las plataformas que se dispongan para el seguimiento de ejecución contractual, especialmente de SECOP II. El supervisor tendrá la custodia contractual a partir de la entrega del expediente por parte del grupo u oficina de contratación y una vez se haya finalizado el proceso de aprobación de pólizas y expedición de Registro Presupuestal; desde este momento el supervisor será responsable en las etapas contractual y postcontractual de la conservación y organización de toda la documentación que surja como consecuencia de la ejecución del contrato, es importante aclarar que aun cuando el expediente físico es un respaldo documental, la información primordial se encuentra y alimenta en la plataforma SECOP II. Una vez se realice la liquidación del contrato dicho expediente debe ser transferido al Archivo Central.(…)”. Negrilla fuera de texto.
Por su parte, el manual indica sobre la supervisión y vigilancia de la vigencia del contrato que es obligación del supervisor, mantener una revisión permanente del plazo, vigencia y y los amparos de las garantías durante y al finalizar el contrato.
Es por lo anterior, que es necesario resaltar la importancia del papel del supervisor y del interventor en la gestión contractual. Tanto la supervisión como la interventoría tienen la responsabilidad de garantizar el seguimiento adecuado de las suspensiones y reactivaciones del contrato en la plataforma como SECOP II, así como ejercer el control exhaustivo de los tiempos de ejecución y vigencia del contrato. Este seguimiento incluye no solo el registro adecuado de las modificaciones contractuales, sino también la verificación de los soportes como las pólizas, que deben estar actualizadas y aprobadas en la plataforma correspondiente de forma oportuna.
Asimismo, es responsabilidad del supervisor e interventor el control de la ejecución física de las obras y la verificación de que los porcentajes de ejecución, adicionalmente, la identificación de posibles pérdidas de apropiación presupuestal o saldos a favor de la entidad contratante, debe ser debidamente documentada, reportada por el interventor y publicada en SECOP II, en apego a los principios que rigen la contratación estatal.
Finalmente sobre este punto, la carga, aprobación de las pólizas en SECOP II, modificación oportuna de los contratos, liquidación y cierre de los expedientes, también son tareas críticas del interventor y del supervisor. La ausencia de estos trámites en la plataforma pone en riesgo los recursos públicos y la correcta ejecución contractual. Por tanto, el supervisor e interventor deben velar por que estos trámites y sus respectivos soportes sean gestionados de manera oportuna y conforme a los términos contractuales.
En segundo lugar, sobre la naturaleza transaccional de la plataforma SECOP II, en la cual se suscribió el contrato consultado; debe decirse que los negocios jurídicos gestionados en dicho recurso tecnológico, se encuentran sujetos a las normativas y directrices establecidas para la contratación pública en Colombia, particularmente en lo referente al uso obligatorio de la plataforma SECOP II para la gestión de los procedimientos de contratación, incluidas las modificaciones contractuales, suspensiones y demás actos relacionados con su ejecución.
El contrato está dentro del ámbito transaccional del SECOP II, lo que implica varias obligaciones para el interventor y el supervisor en cuanto a la adecuada gestión de las modificaciones contractuales, tal como se desarrollará a continuación:
· Naturaleza transaccional del Contrato en SECOP II: Desde la implementación del SECOP II y su obligatoriedad para los procesos de contratación pública a partir del 1 de enero de 2020, según la Circular Externa No. 1 de 2019 de CCE, toda gestión contractual de las entidades obligadas debe realizarse a través de esta plataforma, lo que implica que tanto el inicio, las modificaciones, la ejecución, y el cierre del mismo, deben tramitarse en línea a través de esta plataforma. La naturaleza transaccional del SECOP II no solo establece la publicidad de los actos contractuales, sino que obliga a que estos sean gestionados y creados directamente en la plataforma, asegurando un seguimiento en tiempo real y una adecuada trazabilidad de los procesos.
Esto significa que, cualquier documento relacionado con el contrato, incluyendo las actas de suspensión y reinicio, deben ser creados y gestionados directamente en SECOP II, asegurando la materialización de los principios de transparencia y publicidad que rigen la contratación estatal. En este sentido, cualquier acción fuera de esta plataforma, incluida la omisión de cargar o gestionar documentos contractuales, podría generar consecuencias jurídicas.
· Obligación de Gestionar las Modificaciones en SECOP II: De conformidad con los preceptos reglamentarios emitidos por CCE, en concordancia con la legislación vigente, la gestión contractual a cargo del SENA designada a los supervisores del contrato debe ser integral, es decir no solo la creación del contrato inicial, sino también cualquier modificación o adición, como suspensiones, cesiones o prórrogas, por lo que es crucial que dichas modificaciones también se reflejen en la plataforma SECOP II.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, todas las actuaciones y documentos contractuales deben publicarse en un plazo máximo de tres días. Sin embargo, en el caso de SECOP II, este término de tres días no resulta aplicable, dado que el carácter transaccional de la plataforma implica que los documentos deben ser creados y publicados en tiempo real. Esto significa que la creación de las actas de suspensión, reinicio o cualquier otra modificación no puede realizarse fuera de la plataforma para luego ser publicada, sino que deben gestionarse directamente en la misma. Esta normativa asegura que la gestión contractual no solo sea pública, sino que ocurra de manera simultánea con la ejecución del contrato.
En este sentido, queda claro que para poder gestionar de forma adecuada cualquier modificación contractual, deben adelantarse y soportarse todos los pasos necesarios para lograr que la misma sea cargada, aprobada y publicada en SECOP II, de lo contrario cualquier actuación que no cumpla con estas condiciones carece de valor frente al negocio jurídico electrónico.
En tercer lugar, sobre la verificación y tramite de la modificación denominada “suspensión” debe decirse que el manual de contratación administrativa del SENA establece que adicional al registro y tramite en SECOP II, la modificación también debe reportarse en el aplicativo BlackBox, por su parte para el trámite especifico de la modificación en comento, en el numeral 3.14.2 indica:
“(…) Si se presentan circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o por causas no imputables al contratista que impidan en forma temporal la normal ejecución de los contratos, las partes, de común acuerdo, podrán suspender la ejecución del contrato, mediante la suscripción de un Acta en la cual conste el evento que motivó la suspensión, previa recomendación del supervisor del contrato. En la referida acta deberá señalarse la fecha en la cual se reanudará el negocio jurídico. La reanudación de la ejecución de actividades debe realizarse una vez cumplida la condición o plazo pactado en la suspensión.
Durante el período de suspensión, las obligaciones contractuales no se ejecutan, por ende, no puede predicarse incumplimiento de las mismas.
El término de suspensión no se contará para efectos del plazo del contrato, por lo tanto, modificará la fecha de terminación y el supervisor deberá solicitar la liberación de los recursos, en caso de ser necesario.(…)”
Las anotaciones recién transcritas, ayudan a comprender en debida forma el procedimiento correcto de materialización de la suspensión y posterior reactivación del contrato; al respecto, diferentes conceptos de Colombia compra eficiente (verificar los citados en la parte inicial del concepto), han reseñado que, estando el contrato suspendido, no debe entenderse que el mismo no está terminado, por cuanto no coincide con las causales de extinción de las obligaciones descrito en el artículo 1625 del Código Civil.
Es por lo anterior que, estando el contrato en el estado suspendido, el mismo sigue vigente, y su plazo, como principal efecto de la suspensión, se encuentra detenido. En todo caso las partes tienen la autonomía para pactar las condiciones bajo las cuales se reactivará la ejecución del contrato, ya sea firmando un acta de reinicio o estableciendo que la reactivación se dará automáticamente al cumplirse una condición o plazo determinado. La Ley 80 de 1993 permite que las entidades estatales acuerden cláusulas y condiciones que no contravengan la ley. En el contexto del SECOP II, estas suspensiones y reactivación deben gestionarse de forma transaccional en la plataforma, incluso de forma unilateral, cuando en la suspensión se dejó claro la condición que se debe materializar para su reactivación, por lo que lo que permite modificar y actualizar los términos del contrato conforme a lo acontecido.
Entonces, es necesario mencionar que es posible suscribir modificaciones contractuales de suspensión en las cuales, en el mismo documento modificatorio, se incluyan manifestaciones que indiquen que una vez se supere las circunstancias que conlleven a la suspensión, o se materialice la condición el contrato se entenderá reactivado automáticamente (siempre y cuando así se consigne en el contrato electrónico); por ejemplo, cuando el contrato es suspendido por efecto de una decisión judicial, que no indica una fecha de reanudación precisa, sino se somete al arbitrio del juez competente cuando defina la situación del contrato mediante auto o sentencia en firme, momento en el cual el contrato afectado por estas circunstancias deberá acogerse a las determinaciones y ajustar el contenido contractual mediante las modificaciones que correspondan.
En este orden de ideas, se puede interpretar que la reactivación del contrato suspendido en razón a una determinación judicial, se estima ocurre a partir de la expedición de la decisión judicial que levanta o define la situación contractual; la cual debe gestionarse una vez acontece, ya sea de forma bilateral o unilateral en la plataforma SECOP II. En caso tal, de no haberse tramitado, debe sanearse el estado del contrato, tramitando las respectivas modificaciones ( unilateral o bilateral), en principio reactivándolo, incluyendo una justificación suficiente que detalle la totalidad de hechos pertinentes, aclarando el plazo de ejecución contractual, relatando en caso tal de que aplique la pérdida de apropiación presupuestal[1], las manifestaciones de las partes sobre el plazo del contrato, las consideraciones de la interventoría al respecto y cualquier otro hecho o argumento que se considere relevante; para luego proseguir de manera eficiente y oportuna con la liquidación del contrato de conformidad con las guías y manuales vigentes en apego a la normatividad aplicable.
CONCLUSIONES
A manera de conclusión, con fundamento en los precedentes normativos, regulatorios, doctrinarios y jurisprudenciales citados, se debe resaltar la importancia de la supervisión contractual, destacando las obligaciones del supervisor e interventor, como el seguimiento, control y gestión de las actividades durante la ejecución y post-ejecución del contrato. Estas responsabilidades incluyen la correcta administración de la plataforma SECOP II, la custodia de los documentos contractuales y la gestión oportuna de suspensiones y modificaciones. La supervisión debe asegurarse de que todos los documentos, como actas de suspensión y reinicio, sean creados y gestionados en SECOP II en tiempo real, cumpliendo con los principios de transparencia y trazabilidad, y evitando cualquier riesgo para la correcta ejecución contractual.
Además, la naturaleza transaccional del SECOP II obliga a que todas las modificaciones contractuales, incluidas las suspensiones, se gestionen directamente en la plataforma. Esto implica que cualquier actuación fuera de la plataforma no afecta el negocio jurídico electrónico. En situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, las suspensiones deben realizarse mediante actas que consignen la causa y las condiciones para la reactivación del contrato. La reanudación puede gestionarse automáticamente si así se acuerda, o mediante la tramitación de la modificación respectiva, asegurando el ajuste adecuado del contrato en SECOP II, conforme a lo establecido por la ley y la normativa vigente.
Es importante resaltar que la omisión en el cumplimiento de las obligaciones y trámites relacionados con la supervisión contractual, especialmente aquellos referentes a la gestión en la plataforma SECOP II, como la falta de registro oportuno de modificaciones, suspensiones o reactivaciones del contrato, constituye una falta que compromete la adecuada ejecución contractual. En caso de que estas irregularidades sean identificadas, deben ser reportadas inmediatamente ante las autoridades competentes, tanto internas como externas, para la activación de los mecanismos de control, incluyendo procesos disciplinarios, administrativos o cualquier otro que proceda.
Bajo estas consideraciones, corresponde al consultante, en ejercicio de su competencia, y; por cuanto la decisión debe obedecer al estudio detallado de cada caso, la definición puntual del asunto, reiterando que con esta respuesta se otorgan elementos y herramientas interpretativas de carácter general para su definición.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos
Dirección Jurídica - Dirección General
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Tal respecto debe tenerse en cuenta que, de haberse materializado la perdida de apropiación presupuestal, resultaría improcedente postergar la fecha de terminación del contrato posterior a su reactivación, por cuanto es evidente la imposibilidad material de continuar con la ejecución contractual.
