CONCEPTO 70255 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
XXXXXX
Asunto: Respuesta consulta sobre la situación administrativa de encargo de un empleo profesional a instructor.
Saludo cordial:
Mediante comunicación radicada bajo el No. 7-2024-238584 - NIS.: 2024-01-309086 de fecha 28 de agosto de 2024 solicita claridad sobre lo siguiente: “(…) 1 ¿En que normativa, lineamiento, resolución u otro sustento legal se establece que el cargo de instructor (1-20) es un nivel ocupacional inferior al nivel ocupacional profesional (1-10) en el entendido que los requisitos mínimos de estudio de dicha convocatoria es un título profesional de pregrado en el área de la solicitud.?
2 ¿es posible que un profesional Sena grado 03 puede participar de una convocatoria de encargo para ocupar el cargo de instructor (1-20) en el entendido que uno de los requisitos de estudio para ocupar dicho puesto es ser profesional en el área de la solicitud?
3 ¿si los salarios de los instructores de los niveles 17, 18, 19 y 20 están por encima de los profesionales grado 03 entonces es factible participar de las convocatorias de encargo sin la afectación salarial? (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Decreto 1426 de 1998 del SENA “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.
Decreto 1424 de 1998 del SENA “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena.”.
Decreto 250 de 2004 “Por el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.”
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
Decreto 3009 de 2005 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1424 de 1998 que establece el sistema salarial de evaluación por méritos de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”
Decreto 2489 de 2006 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones.”
Decreto 1730 de 2006 “Por el cual se modifica el Sistema de Nomenclatura, Clasificación y Remuneración de Empleos Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
Decreto 1433 de 2017 “Por el cual se modifica el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y se dictan otras disposiciones”
Resolución 1458 de 2017 expedida por el SENA “Por medio de la cual se actualizó el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” - Anexo - Empleos del nivel Instructor.
Resolución 2198 de 2019 expedida por el SENA “Por la cual se modifica la clasificación y los niveles de los programas de formación, su denominación y su duración, las modalidades de formación y otras condiciones especiales relacionadas con el acceso a la Formación Profesional Integral, deroga la Resolución 1444 de 2018 y modifica el artículo 2o de la Resolución 2130 de 2013” – artículo 4o.
Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”
Decreto 0287 de 2024 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. Articulo 3
Decreto 667 de 2024 “Por el cual se adopta el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral para los Instructores del SENA - SEDIS para los funcionarios del nivel instructor de Carrera Administrativa y en Período de Prueba del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y se dictan otras disposiciones”
ANÁLISIS
1. Niveles jerárquicos de los empleos del SENA
El Decreto 1426 de 1998 establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA. El artículo 2 del citado decreto estableció la clasificación de los empleos bajo los siguientes niveles jerárquicos: a) Director; b) Asesor; c) Ejecutivo; d) Profesional; e) Instructor; f) Técnico; g) Administrativo; h) Operativo
Adicional, el Decreto 1426 de 1998 creó el nivel jerárquico de Instructor el cual: “comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
Ahora bien, el Decreto citado en líneas precedentes fue derogado parcialmente por el Decreto 56 de 1998, y modificado por el Decreto 55 de 1999, Decreto 248 de 2204, Decreto 1730 y 3696 de 2006 y Decreto 1433 de 2017.
Por su parte, el Decreto 1730 de 2006 en su artículo 1o y 2o dispuso:
“(…) ARTÍCULO 1o. Suprímense los literales c), g) y h) del artículo 2o del Decreto 1426 de 1998.
ARTÍCULO 2o. Adiciónase al artículo 2o del Decreto 1426 de 1998 el literal i), con el siguiente texto:
i) Asistencial
Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. (…)
En virtud de lo anterior, queda claro que la clasificación de los empleos del SENA se encuentran definidos bajo los niveles jerárquicos así: a) Director; b) Asesor; d) Profesional; e) Instructor; f) Técnico; i) Asistencial.
Así las cosas, se tiene que a los niveles jerárquicos corresponden diferentes funciones, competencias y requisitos exigidos para el desempeño de los empleos, pues sus responsabilidades también lo son.
Adicional la locución “jerárquico” en el sentido natural significa «gradación de personas, valores o dignidades»[1], aspecto que tiene relación directa con la posición que ocupa cada empleo en la estructura dentro de la entidad pública correspondiente, a las responsabilidades de cada cargo y a los requisitos exigidos para su ejercicio, elementos que deben reflejarse en la escala de su remuneración.
2. Situación administrativa de encargo
De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.41, 2.2.5.5.43 y 2.2.5.5.46 del Decreto 1083 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, el encargo como situación administrativa procede respecto de empleados con derechos de carrera administrativa y empleados de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño.
Ahora bien, sobre los requisitos para que proceda el derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Criterio Unificado de fecha 13 de agosto de 2019, señaló lo siguiente:
“(…) El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1o de la Ley 1960 de 2019, define que el encargo es un derecho para los servidores de carrera administrativa, siempre que acrediten la totalidad de los requisitos allí definidos, como son:
a) Acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del empleo a proveer transitoriamente
b) Poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer.
c) No tener sanción disciplinaria en el último año
d) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente o en su defecto satisfactoria
e) El encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad.
En virtud de lo anterior, conviene precisar que los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre y cuando estos acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Adicional, será el nominador quien decidirá en qué momento se proveerá un empleo que se encuentra en vacancia definitiva o temporal, y la forma de provisión del mismo, debiendo en primera medida agotar el derecho preferencial a encargo sobre los servidores con derechos de carrera de la Entidad.
Y para ello, será el área de Talento Humano, la Unidad de Personal o quien haga sus veces, quien tiene la obligación de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo de los servidores con derechos de carrera, revisando e identificando frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; y en ausencia, de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse dentro del mismo nivel en la planta de personal respectiva y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.
En este punto, conviene precisar que el encargo no es de forzosa aceptación para el funcionario; es decir, él puede declinar del ofrecimiento realizado por la Administración, pero si lo acepta, debe tomar posesión del mismo para su ejercicio pues asume todas las responsabilidades de ese cargo, al igual que la remuneración del mismo cuando se ha liberado el salario.
3. Requisitos de encargo relacionados con: el encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad y su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente o en su defecto satisfactoria
Sobre el particular, se cita nuevamente el Criterio Unificado de la CNSC “PROVISIÓN DE EMPLEOS PÚBLICOS MEDIANTE ENCARGO Y COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO”, de fecha 13 de agosto de 2019, a través se emitió pronunciamiento sobre los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1o de la Ley 1960 de 2019, refiriéndose en el literal e) del numeral tercero, al requisito de: “El encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad.”, indicando:
“(…) La Unidad de Personal o quien haga sus veces, con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica, el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquél que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
En tal orden, para el otorgamiento del derecho de encargo se debe verificar inicialmente el empleo inmediatamente inferior, con el fin de establecer si existe un titular de carrera que acredite todas las condiciones y requisitos definidos por la norma. Así y en ausencia de servidor con calificación “Sobresaliente” en su última evaluación del desempeño laboral, el encargo recaerá en el servidor que en el mismo nivel jerárquico cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación “Satisfactoria”, procedimiento que deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta de personal de la entidad.
De no existir servidor de carrera que reúna los requisitos, se podrán tener en cuenta los servidores que acaban de superar el período de prueba que, cumpliendo con los demás requisitos para el encargo, hayan obtenido una calificación “Sobresaliente” en la evaluación de dicho período de prueba o, en su defecto, una calificación “Satisfactoria”. (…)” (Negrita fuera de texto)
Adicional, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del radicado No. 2023RS156260 del 29 de noviembre de 2023 aclaró en relación al terminó del “cargo inmediatamente inferior”, lo siguiente:
“Al respecto, se precisa que es posible que un funcionario pueda ser encargado en un empleo, pese a estar gozando actualmente de otro encargo, pero para ello, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, se ha de entender como referente que el empleo inmediatamente inferior, a que alude la norma, para el otorgamiento del nuevo encargo es necesariamente el cargo del cual es titular de derechos de carrera administrativa, y no del que está ocupando en ese momento en encargo.”
De tal manera, no se estima ajustado a la norma sobre el derecho preferencial, que se limite el ofrecimiento de la vacante a ser encargada, justificándose en que el servidor en cuestión ya se encuentra en encargo de un empleo de superior categoría en la entidad, siendo lo correcto, que aquel decida por voluntad propia si desea aceptarla o no. Se recalca que el análisis de cumplimiento de requisitos debe partir del empleo del que se es titular y no del que se encuentra detentando en encargo. (…)” (Negrita fuera de texto)
En virtud de lo expuesto, se indica que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados con derechos de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si se encuentran en el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad. Así mismo, resulta procedente que el servidor encargado pueda ser objeto de un nuevo encargo, pero para ello, y en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, se ha de entender como empleo inmediatamente inferior, el cargo del cual es titular de derechos de carrera administrativa y no de aquel que está ocupando en encargo.
Ahora bien, para referirnos al requisito de la última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente, debemos traer a colación el Criterio Unificado del 13 de diciembre de 2018 de la CNSC, relacionado por la provisión de empleos públicos mediante encargo y específicamente sobre la procedencia de utilizar la evaluación del periodo de prueba para un encargo:
La calificación ordinaria y definitiva en firme, obtenida en el año inmediatamente anterior en el empleo sobre el que ostenta derechos de carrera o en un empleo de carrera que desempeñe en encargo la Ley 909 de 2004, no restringido que tal requisito deba acreditarse exclusivamente en el empleo sobre el que se tiene titularidad.
La calificación definitiva corresponderá a Ia sumatoria de las evaluaciones parciales que se hayan producido durante el periodo anual, ya sea en el empleo del cual es titular o aquel que desempeñe en encargo.
Cuando no exista servidor de carrera con calificación definitiva sobresaliente, por estricta necesidad del servicio, las entidades podrán tener en cuenta a los servidores que superen el periodo de prueba con una calificación sobresaliente. En su defecto se podía tener en cuenta a los servidores de carrera que obtengan una calificación satisfactoria, caso en el cual el encargo no se constituye en un derecho sino en una posibilidad.
Para mantener el encargo, será necesario que el servidor obtenga una calificación sobresaliente, en caso contrario (satisfactoria), será potestativo del nominador, prorrogar Ia situación administrativa en que se encuentra el servidor, siempre y cuando reúna los demás requisitos del artículo 24 de Ley 909 de 2004.
El encargo deberá darse por terminado cuando a cualificación definitiva del servidor sea no satisfactoria, Ia cual implica que éste deberá regresar al empleo en el que ostenta derechos de carrera.»
Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que cuando se hace referencia a la Última Evaluación del Desempeño Laboral, a efectos de determinar el servidor que cumple con los requisitos para ser encargado en un empleo de carrera, deberá tener en cuenta la calificación ordinaria y definitiva obtenida en el año inmediatamente anterior, Ia cual podrá ser resultado de Ia Evaluación del Desempeño Laboral obtenida en el empleo sobre el que ostenta derechos de carrera o en un empleo de carrera que desempeñe en encargo. Lo anterior, dado que la Ley 909 de 2004, no restringió que tal requisito deba acreditarse exclusivamente en empleo sobre el que se tiene titularidad.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con la normatividad antes citada y conforme al análisis jurídico precedente, se concluye que para el otorgamiento del derecho preferencial de encargo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.41, 2.2.5.5.43 y 2.2.5.5.46 del Decreto 1083 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, se concluye que NO resulta viable encargar a un servidor con derechos de carrera de un nivel profesional en un cargo de instructor, en virtud que los encargos solo proceden en los empleos de un nivel jerárquico superior, y tal como lo señala el Decreto 1730 de 2006 estableció de manera taxativa los niveles jerárquicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA e indicó que el nivel Profesional es superior que el nivel jerárquico de Instructor.
Así las cosas, la norma es clara al determinar que los encargos deben recaer en el servidor que este en el empleo inmediatamente inferior al que está vacante de manera definitiva o temporal, y resulta claro preceptuar que el nivel jerárquico de profesional es superior al nivel de instructor; así mismo, el nivel de instructor exige requisitos de formación académica menor, pues se cumplen con la acreditación de formación técnica o técnica profesional, las cuales son de menor exigencia que la formación profesional exigida para el nivel Profesional.
De otro lado, se debe tener en cuenta la Resolución 667 de 2024 la cual adopta el Sistema de Evaluación de Desempeño Laboral para los instructores del SENA – SEDIS, para los funcionarios del nivel instructor de carrera administrativa y en período de prueba, la cual en sus artículos 1 y 2 dispuso lo siguiente:
“(…) ARTÍCULO 1o. ADOPCIÓN Y DEFINICIÓN DEL SISTEMA. Adoptar el sistema de evaluación del desempeño laboral para los instructores del SENA-SEDIS mediante el cual, se establece el proceso y los instrumentos que reglamentan la evaluación del desempeño laboral de los funcionarios del nivel jerárquico instructor vinculados a la entidad en carrera administrativa y en período de prueba.
ARTÍCULO 2o. CONCEPTO DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL. La evaluación del desempeño se concibe en el -SEDIS- como una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre las competencias funcionales y comportamentales de los instructores en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar dentro de un período específico, el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio, en pleno desarrollo de sus capacidades. (…)” (Negrita fuera del texto original)
Con lo anterior, queda en evidencia que para los instructores del SENA se dispuso un sistema de evaluación de desempeño laboral propio (Resolución 667 de 2024 – SENA), el cual solo será aplicado y dispuesto para los instructores, y mismo que se aparta del sistema de evaluación tipo utilizado para evaluar a los servidores del nivel Profesional y otros (Acuerdo 6176 de 2018 – CNSC), quedando probada otra marcada diferencia entre los niveles jerárquicos de instructor y los niveles de Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial.
En este punto se denota que si bien es cierto, el artículo 20 de la Resolución 667 de 2024, señalo un régimen de transición en los siguientes términos: “(…) Mientras se realiza el proceso de diseño, pilotaje e implementación del sistema de información a través del cual se realizará el proceso de evaluación del desempeño laboral, seguirá aplicándose el Acuerdo 6176 de 2018 y su respectivo anexo técnico definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil así como el aplicativo EDL-APP, por lo cual, el Sistema Propio de Evaluación del Desempeño Laboral para los Instructores del SENA - SEDIS comenzará a regir a partir de la vigencia 2025. (…)” también lo es, que en el corto plazo será la entrada en vigencia de la citada resolución y está dada como una herramienta de gestión encaminada a valorar el desempeño funcional y comportamental del instructor, la evaluación del desempeño contribuye en la identificación de fortalezas y oportunidades de mejora del instructor en el ejercicio de su empleo, afianzando así su vocación de servicio a través de la formación profesional impartida.
Finalmente, y en relación con su interrogante de “(…) si los salarios de los instructores de los niveles 17, 18, 19 y 20 están por encima de los profesionales grado 03 (…)”; al respecto, se indica que el Gobierno Nacional a través del Decreto 0287 de 2024 fijó las escalas de asignación básica de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA para el año 2024 y estableció una tabla salarial diferenciada para los cargos de instructor y otra para los demás empleos del SENA. Así las cosas, se evidencia que en efecto un instructor grado 17, 18, 19 y 20 tiene una asignación básica de $6.226.342; $6.401.257; $6.548.659 y $6.805.908 respectivamente y por su parte un profesional grado 03 cuenta con una asignación básica de $6.188.097; sin embargo, es importante recalcar que el componente salarial no es el único elemento a tener en cuenta en el análisis de los empleos, ya que el empleado a cumplir el encargo, deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley, antes referidos y como ya se mencionó deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior.
En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a las peticiones formuladas.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
