CONCEPTO 71716 DE 2019
(octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta petición edad mínima contrato de aprendizaje
En respuesta a la petición radicada con el número 11-1- 2019-055700 de 23 de septiembre de 2019, en la que solicita “se expida documento en donde se explique, si se requiere autorización o permiso especial por parte del Sena, Ministerio de Trabajo o alguna entidad territorial para contratar aprendices SENA en etapa lectiva o productiva y que sean menores de edad”; al respecto, de manera comedida le informo:
RESPUESTA
Para responde la solicitud se tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley 789 de 2002, la Ley 1098 de 2006, la Ley 1780 de 2016, el Decreto 1072 de 2015 y la Resolución 3546 de 2018 emanada del Ministerio de Trabajo.
1o. Conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” y en el artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, el contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.
El contrato de aprendizaje, por su naturaleza y características, no configura un contrato laboral propiamente dicho ni otra relación contractual derivada del ejercicio de la autonomía y del acuerdo de voluntades, sino una forma especial de vinculación, sin subordinación, cuya finalidad no es prestar un servicio personal sino recibir formación profesional metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación[1]. De ahí que al contrato de aprendizaje no le sean aplicables las normas del Código Sustantivo de Trabajo, salvo en aquellos casos que, por vía jurisprudencial, se han extendido figuras propias del contrato de trabajo al contrato de aprendizaje, como sucede con la protección reforzada por motivo del embarazo de una aprendiz.
2o. Ahora bien, el precitado Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.3 establece:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.3. Edad mínima para el contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje podrá ser celebrado por personas que hayan cumplido la edad establecida por la normatividad vigente, que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir”.
Esta disposición debe armonizarse con lo previsto en los artículos 3, 35 y 113 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia:
“ARTÍCULO 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescentes las personas entre 12 y 18 años de edad.
“ARTÍCULO 35. EDAD MÍNIMA DE ADMISIÓN AL TRABAJO Y DERECHO A LA PROTECCIÓN LABORAL DE LOS ADOLESCENTES AUTORIZADOS PARA TRABAJAR. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años de edad requieren de la respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que los complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este Código.
Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.
PARÁGRAFO: Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
“ARTÍCULO 113. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO PARA LOS ADOLESCENTES. Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector de trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal…”
Pues bien, los artículos 35 y 113 de la Ley 1098 de 2006 establecen que los adolescentes entre 15 y 17 años requieren autorización del Inspector de Trabajo o, en su defecto, del Ente Territorial Local para trabajar o desarrollar una actividad laboral, habida cuenta que los menores de 15 años no deben trabajar y sólo de manera excepcional podrán recibir autorización para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo.
Por su parte, el artículo 2.2.6.3.3 del Decreto 1072 de 2015, a diferencia de lo que establecía el Decreto 933 de 2003[2], señala que el contrato de aprendizaje “podrá ser celebrado por personas que hayan cumplido la edad establecida por la normatividad vigente, que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir”.
Ahora bien, si el Aprendiz es una persona natural, sujeto de derechos y obligaciones, en esta categoría estarían comprendidos los niños o niñas entre los 0 y los 12 años, y los adolescentes entre los 12 y 18 años de edad, considerados como personas, dado que su existencia legal principia con el nacimiento.
Sin embargo, en este contexto es necesario considerar, por lógica consecuencia, que no todos los niños o niñas entre los 0 y los 12 años pueden acceder a la etapa lectiva o productiva y por tanto celebrar contratos de aprendizaje. En este sentido, por ejemplo, el artículo 29 del Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que “La primera infancia es la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Comprende la franja poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad”.
En estos dos supuestos, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley 1098 de 2006 en cuanto “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos… En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
3o. De otra parte, debemos referirnos a la Ley 1780 de 2016 la cual tiene por objeto impulsar la generación de empleo para los jóvenes entre 18 y 28 años de edad, sentando las bases institucionales para el diseño y ejecución de políticas de empleo, emprendimiento y la creación de nuevas empresas jóvenes, junto con la promoción de mecanismos que impacten positivamente en la vinculación laboral con enfoque diferencial, para este grupo poblacional en Colombia.
El artículo 15 ejusdem define la práctica laboral como “una actividad formativa desarrollada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores y educación superior de pregrado, durante un tiempo determinado, en un ambiente laboral real, con supervisión y sobre asuntos relacionados con, su área de estudio o desempeño y su tipo de formación; para el cumplimiento de un requisito para culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral…”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)[3]
El parágrafo 1o del artículo 15 ut supra dispone que “Las prácticas en relación docencia de servicio en el área de la salud, contrato de aprendizaje establecido en la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios, así como la judicatura, continuarán siendo reguladas por las disposiciones vigentes”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 16 ibídem prevé:
“ARTÍCULO 16. CONDICIONES MÍNIMAS DE LA PRÁCTICA LABORAL. Las prácticas laborales, deberán cumplir con las siguientes condiciones mínimas:
a) Edad: En concordancia con lo establecido por el Código de la Infancia y la Adolescencia, las prácticas laborales no podrán ser realizadas por personas menores de quince (15) años de edad. En todo caso, los adolescentes entre los quince (15) y diecisiete (17) años de edad, requieren la respectiva autorización para tal fin, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
El artículo 19 ibídem establece que “Las prácticas laborales no son aplicables para efectos de la cuota de aprendizaje, en concordancia con lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 15 de la Ley 1780 de 2016”.
Acorde con lo anterior, el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución 3546 de 2018 reguló las prácticas laborales en desarrollo de lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 1780 de 2016, la cual en el parágrafo 1o del artículo 2o reiteró lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 15 de la Ley 1780 de 2016 en el sentido de que las prácticas en la relación del contrato de aprendizaje continuarán siendo reguladas por las disposiciones vigentes sobre las respectivas materias.
El artículo 5o de la precitada Resolución señala:
“Artículo 5o. Edad mínima. En concordancia con lo establecido por el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, y el literal a) del artículo 16 de la Ley 1780 de 2016 las prácticas laborales no podrán ser realizadas por estudiantes menores de quince (15) años de edad. En todo caso, los adolescentes entre los quince (15) y diecisiete (17) años de edad, requieren de autorización previa que el Inspector del Trabajo y Seguridad Social expida para tal fin”
De lo anterior se infiere que la práctica laboral a que se refiere el artículo 15 de la Ley 1780 de 2016, adicionado por el artículo 192 de la Ley 1955 de 2019, corresponde a los programas de formación complementaria ofrecidos por las (i) escuelas normales superiores, la (ii) educación superior en la modalidad de pregrado y (iii) podrán desarrollarse por estudiantes de educación superior de posgrado, de educación para el trabajo y desarrollo humano, de formación profesional integral del SENA, así como de toda la oferta de formación por competencias.
CONCLUSIÓN
Así las cosas, como quiera que el contrato de aprendizaje no es un contrato laboral, en principio se considera que no se requeriría autorización para su celebración por parte de menores de edad, pues la Ley 789 de 2002 y el Decreto 1072 de 2015 no lo contemplan.
De igual manera, conforme con el parágrafo 1o del precitado artículo 15, a las prácticas laborales establecidas en la relación del contrato de aprendizaje tampoco les serán aplicables las disposiciones previstas en el Título III de la Ley 1780 de 2016, por lo que continuarán siendo reguladas por las disposiciones vigentes sobre las respectivas materias, es decir, por la Ley 789 de 2002 y sus decretos reglamentarios (Decreto 1072 de 2015).
Empero, a la luz de lo consagrado en el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006, excepcionalmente los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, sólo para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. Aclarando que la norma no se refiere a formación en los campos artísticos, cultural, recreativo y deportivo, sino al desarrollo de actividades remunerativas.
De ahí que, a juicio de esta Coordinación, los menores entre los 15 y 17 años podrán celebrar contrato de aprendizaje sin autorización de ninguna autoridad. Para el efecto, el contrato de aprendizaje deberá suscribirse con el lleno de los requisitos y formalidades establecidos en la Ley 789 de 2002 y en el Decreto 1072 de 2015, garantizándose el reconocimiento del apoyo de sostenimiento mensual y su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud y riesgos laborales (artículos 2.2.6.3.4. y 2.2.6.3.5. Decreto 1072 de 2015) y demás garantías legales aplicables a dicho contrato y a los menores de edad.
Sin perjuicio de lo anterior, y en el evento de la celebración de un contrato de aprendizaje se considere necesario o se requiera preservar los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, podrá solicitarse la autorización del inspector de trabajo y a falta de éste del comisario de familia, y en defecto de éste, del alcalde municipal, tal como lo contempla el artículo 113 de la Ley 1098 de 2016 en armonía con el artículo 9o de la misma disposición.
Finalmente, conviene señalar que el SENA no interviene en la celebración ni en la ejecución del contrato de aprendizaje, ni tiene facultades para autorizar la celebración del mismo, cuyas competencias frente al mismo están perfectamente delimitadas por la ley.
En los anteriores términos se da respuesta oportuna, concreta y congruente a la petición formulada.
El presente pronunciamiento se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Corte Constitucional Sentencia C- 038 de 2004
2. Estimamos que con la expedición del Decreto 1072 de 2015 se produjo la derogatoria tácita del Decreto 933 de 2003, pues no se encuentra dentro de las normas no cobijadas expresamente por la derogatoria integral prevista en el artículo 3.1.1. del Decreto 1072 de 2015.
3. Ley 1955 de 2019 “Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”: “ARTÍCULO 192. PRÁCTICAS LABORALES. Además de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1780 de 2016, las prácticas laborales podrán desarrollarse por estudiantes de educación superior de posgrado, de educación para el trabajo y desarrollo humano, de formación profesional integral del SENA, así como de toda la oferta de formación por competencias.
PARÁGRAFO 1o. El tiempo de la práctica laboral que el estudiante realice para optar a su título de profesional, tecnológico o técnico cuenta como experiencia laboral, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en la materia.
PARÁGRAFO 2o. Las prácticas laborales realizadas durante los veinticuatro (24) meses anteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, serán tenidas en cuenta al momento de contabilizar el tiempo de experiencia laboral.
PARÁGRAFO 3o. Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo, los estudiantes de posgrado del sector salud.
PARÁGRAFO 4o. En el sector público se generarán oportunidades de prácticas laborales para estudiantes de administración pública.
