CONCEPTO 75577 DE 2019
(octubre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| ASUNTO: | Consulta Licencia de maternidad y ejecución del contrato de prestación de servicios |
Estimada señora XX:
En atención a su solicitud recibida el día 9 de mayo de 2019 mediante correo electrónico (sin radicar), mediante el cual solicita concepto en relación con una contratista que se encuentra en licencia de maternidad en que no informó su estado de gravidez; al respecto, de manera comedida se informa:
En su comunicación puntualiza lo siguiente:
En el centro se está presentando una situación particular con una contratista, la cual se encuentra en estado de gestación y pero por información de compañeros hace aproximadamente 15 días dio a luz, pero no ha notificado esta novedad y desde ese tiempo no se presenta a cumplir con sus actividades; además la supervisora tampoco ha notificado esta novedad.
Nuestra pregunta es de que manera procedemos o que es lo que se debe hacer en este caso, ya que revisamos el concepto emitido de alcance estabilidad reforzada mujer gestante y no es muy claro con respecto a esta situación que se nos está dando.
Respuesta
Es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Ahora bien, en relación con el tema específico de estabilidad laboral reforzada frente a mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios en el sector público o privado, las jurisprudencia más relevante de la Corte Constitucional son las Sentencias SU-070 y 071 de 2013, en las cuales la Corte Constitucional advierte que la estabilidad laboral reforzada “se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado”; en consecuencia, aunque en los contratos de prestación de servicios no se genere una relación laboral de subordinación, la estabilidad reforzada se extiende a la contratista vinculada mediante contrato de prestación de servicios.
También es importante mencionar que está protección especial a la mujer con fuero de maternidad, no es absoluto, la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 trae a colación una situación fáctica en donde sí en la ejecución del mismo se evidenció alguna situación de incumplimiento, terminación unilateral, declaración de caducidad o imposición de multas, cesa la obligación de renovación del vínculo contractual para la entidad contratante, lo anterior por cuanto se desvirtúa la presunción legal en que la falta de renovación del contrato se daría por el estado de embarazo.
Es claro advertir, que el hecho de que opere la protección reforzada en beneficio de una contratista por prestación de servicios del sector público o privado, no significa que se geste una relación laboral, siendo éste un problema jurídico independiente de esta protección constitucional, el cual de darse los supuestos de hecho y de derecho, será objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento de estos conflictos en instancia judicial.
En consecuencia, es viable la protección reforzada derivada de la maternidad en la modalidad de contrato laboral o de prestación de servicios, cuando se demuestre las siguientes situaciones:
1) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicio y
2) Que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios.
Por otro lado, en materia de contratación estatal, principalmente en temas de los contratos de prestación de servicios, el vínculo se rige por la normatividad del Código Civil, donde prevalece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, es decir, que cada una de éstas podrán incluir las modalidades, cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden jurídico y los principios y finalidades del estatuto de contratación estatal y a la buena administración.
En virtud del principio de autonomía de la voluntad las partes pueden suspender la ejecución del contrato, siempre y cuando exista una causal que lo justifique, y obviamente es requisito sine qua non que haya iniciado su ejecución. Para ello, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación y la remisión expresa al derecho privado, las cuales son las normas que fundamenta la contratación estatal.
Así mismo, por medio del Concepto 60588 de 2017 nuestra dependencia precisa lo siguiente respecto a la suspensión de los contratos de prestación de servicios:
“La decisión de suspender el contrato ha de ser expresa y escrita, manifestando en forma clara la razón que la justifica y la fijación de la fecha de reinicio o la condición para tal efecto. Esta suspensión se caracteriza por ser transitoria/temporal y estar encaminada a solucionar los obstáculos que pudieren presentarse en la etapa de ejecución del objeto contractual; además, debe corresponder a casos de fuerza mayor, caso fortuito o por motivos de interés público, y tiene efectos directos en el plazo y obligaciones del contrato. Así el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
[…] La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratante”[1].
Ahora bien, en lo que respecta a la suspensión del contrato de prestación de servicios por motivos de la licencia de maternidad, el Ministerio del Trabajo, mediante oficio 9975 de 2014, concluyó:
[…] La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal”.
También es importante señalar que “a pesar de que la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado”[2]
Por lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios si consideran que las situaciones constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que sea imposible ejecutar cabalmente el objeto y las obligaciones contractuales, sin perjuicio de afectar directamente los derechos fundamentales del contratista[3]. En ese orden de ideas, el supervisor del contrato, es quién deberá determinar si el objeto contractual puede o no desarrollarse por la contratista embarazada.
Es por ello, que es pertinente concluir las siguientes situaciones fácticas cuando una contratista se encuentra en estado de embarazo o en su defecto, licencia de maternidad:
1. “Los supervisores de los contratos, junto con las partes contratante y contratista, deben determinar las situaciones concretas que originarían la suspensión de la ejecución del contrato (caso fortuito y/o fuerza mayor), si este puede o no ejecutarse cuando las contratistas estén disfrutando de la licencia de maternidad. Lo anterior, en concordancia con el hecho de que el caso fortuito y/o fuerza mayor son causales de suspensión del contrato.
2. En un contrato de prestación de servicios, son las partes quienes, ante hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, que impidan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, deciden suspender temporalmente el vínculo contractual. Una eventual terminación del vínculo contractual debe analizarse frente a la vulneración de derechos constitucionales planteados”[4].
También es importante señalar lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-092 de 2016 respecto al tema de estabilidad reforzada de mujer embarazada, como también durante el periodo de lactancia, en la que se precisa lo siguiente:
“(i)Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii) esa protección se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles discriminaciones en el ámbito laboral como consecuencia de su estado de gravidez o maternidad (entiéndase periodo de lactancia); (iii) el valor que tiene la vida en nuestro ordenamiento constitucional impone el deber al Estado de proteger no solo a la mujer como gestadora de vida, sino también al naciturus y al que acaba de nacer; y (iv) la protección a la madre embarazada o en periodo de lactancia garantiza además la salvaguarda de la familia como institución base de la sociedad”.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha realizado un especial énfasis en lo concerniente a la protección especial de la mujer embarazada y lactante, principalmente en materia laboral, sin que se menoscaben sus ingresos económicos. Por ello, la importancia de que se respete la estabilidad en su lugar de trabajo o donde desarrolla sus actividades diarias.
Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia SU–075 de 2018 en tratándose de estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de gestación, la cual se hace extensivo a las mujeres en estado de lactancia, dispuso lo siguiente:
“(…) La Sala Plena resalta que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria. De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros”.
Lo anterior, conduce a la forma mediante la cual el empleador debe tener pleno conocimiento del estado de la mujer que tiene protección especial reforzada, bien sea por estar en estado de embarazo o, en su defecto, por su estado de lactancia.
Ahora bien, siguiendo los parámetros establecidos por la sentencia anteriormente señalada, se debe tener en cuenta lo siguiente:
1. “La verdadera protección de la mujer en estado gestante se fundamenta bajo los siguientes presupuestos, siendo excluyente el uno del otro, pero con la misma importancia constitucional sustentada en la Carta Política en su artículo 43:
1.1 Protección a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la discriminación del despido por dicha condición.
1.2 Disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los niños recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer trabajadora, que busca proteger a los niños recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer embarazada
2. En materia probatoria, es necesario que la mujer en estado de gestación notifique al empleador o contratante por cualquier medio probatorio, para que se materialice formalmente la protección especial de trabajo o labor, y el Juez Constitucional garantice en debida forma los derechos fundamentales que hubiere lugar”.
En conclusión, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de maternidad se desprende de la especial protección constitucional que recae sobre las trabajadoras o contratistas. Sin embargo, dicha notificación es relevante para establecer el alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden otorgar en estos casos.
Finalmente, respecto a la pregunta planteada en la consulta, es pertinente aclarar que de acuerdo a la autonomía de la voluntad, las partes pueden determinar sí suspenden el contrato o lo siguen ejecutando de acuerdo con el objeto y las obligaciones del mismo.
Ahora bien, con respecto a la notificación que le corresponde realizar a la contratista, ésta puede cumplirlo por cualquier medio probatorio con el fin de materializar formalmente la protección especial de estabilidad reforzada por fuero de maternidad, de acuerdo con lo establecido por la Sentencia SU-075 de 2018 de la Corte Constitucional.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1] Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano barrera. 11 de abril de 2012
2] Tomado del concepto No. 60588 de 2017 proferido por la Coordinación de conceptos jurídicos y producción normativa del Sena
3] Tomado del concepto Ministerio del Trabajo, Concepto No. 9972 de 5 de marzo de 2014.
4] Ver conclusiones concepto No. 60588 de 2017 proferido por la Coordinación de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
