CONCEPTO 78876 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
10020
ASUNTO: Respuesta solicitud Concepto Jurídico CI 7-2024-276272
En respuesta a su comunicación electrónica del 4 de octubre de 2024, con número de radicado 7-2024-276272 - NIS.: 2024-01-358655 mediante la cual solicita concepto frente a los siguientes interrogantes:
¿Puede un contratista de la Dirección General del SENA tener un contrato de prestación de servicios simultáneamente con una Regional o un Centro de formación?
En caso afirmativo, ¿Se deben tener en cuenta algunos lineamientos jurídicos dentro de las obligaciones u objeto contractual para que ambos contratos se puedan ejecutar sin inconveniente alguno?
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:
“ARTÍCULO 28. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante.
II. PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
Inicialmente, es preciso indicar que la legislación en materia contractual corresponde a las exigencias de la dinámica propia del funcionamiento del Estado, el cual en todas sus actividades persigue lograr fines muy precisos [1], dentro de un marco que garantice que la decisión de contratar o de no hacerlo es esencialmente reglada y está supeditada a las necesidades del servicio, de manera que los contratos celebrados por la administración pública, no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para servir a la comunidad y promover la prosperidad general.
En atención a su escrito, referente a establecer si se considera procedente la suscripción de dos o más contratos estatales con la misma Entidad, me permito señalar que, respecto de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala:
“ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
“(...)”
3. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
En ese contexto, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, respecto al contrato de prestación de servicios preceptuó:
“El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.”
De otro lado, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No.1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:
“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96-,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.
De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.”
Se debe agregar, que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos[2], el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado[3] en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, los contratistas de prestación de servicios no están subsumidos en el contexto de la función pública, por lo tanto, no son considerados servidores públicos.
Respecto a si un particular puede tener varios contratos estatales en una entidad, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al Artículo 128 de la Carta Política, expresó:
“.... los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al Artículo 6 constitucional, al particular contratista sólo le es exigible la responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos Por lo demás, el Artículo 8 ibídem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, no existe norma que limite la celebración de contratos estatales a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios.
En consecuencia, los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4 de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al artículo 6o constitucional, al particular contratista sólo le es exigible responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos.
Entonces, de conformidad con lo establecido en el estatuto de contratación estatal que actualmente integran las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, así como en la Ley 1474 de 2011, no existe norma que consagre prohibición, inhabilidad o impedimento para que una persona pueda celebrar dos o más contratos con una misma entidad estatal.
Así pues, no se encuentra impedimento o prohibición para que un particular suscriba uno o varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad estatal o con otras entidades del Estado, durante un mismo lapso siempre y cuando se acredite su idoneidad y esté en capacidad de cumplir y ejecutar en forma oportuna, eficiente y a cabalidad los objetos previstos en cada uno de los contratos, tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto radicación No. 1344 de 2001 y que ha reiterado la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.
IV. CONCLUSION
¿Puede un contratista de la Dirección General del SENA tener un contrato de prestación de servicios simultáneamente con una Regional o un Centro de formación?
En este orden de ideas, y en atención puntual de su interrogante, en criterio de esta Dirección Jurídica, se permite concluir que el particular contratista puede tener varios contratos de prestación de servicios con una entidad pública por cuanto la prohibición contenida en el artículo 128 Constitución Política está dirigida a servidores públicos, personas que tienen un vínculo laboral con el estado. Los particulares contratistas, no tienen este vínculo y, en tal virtud, no les es aplicable la prohibición.
Adicionalmente, el Estatuto de Contratación, la Ley 80 de 1993, no contiene una inhabilidad o incompatibilidad que indique a los particulares que no pueden tener más de un contrato con una entidad oficial.
En caso afirmativo, ¿Se deben tener en cuenta algunos lineamientos jurídicos dentro de las obligaciones u objeto contractual para que ambos contratos se puedan ejecutar sin inconveniente alguno?
Es importante tener en cuenta que todo contrato de prestación de servicios este con sujeción al principio de planeación, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos que constituyen la justificación de la contratación, constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.
En ese sentido, cada contrato de prestación de servicios es diferente, pero es fundamental que los ordenadores del gasto y los servidores públicos del SENA competentes en materia de contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, deben evaluar en cada caso concreto la necesidad y las condiciones para adelantar el correspondiente proceso de selección para efectos de su eventual contratación, para lo cual se deberá tener en cuenta no sólo lo previsto en las normas que integran el Estatuto de Contratación Estatal, [4] sino las directrices y lineamientos emanados de la Dirección General o la Secretaría General del SENA.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Articulo 2 Constitución Política de Colombia
2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.
4. CONCEPTO SENA 1689 DE 2023
