CONCEPTO 79949 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Profesional Centro de Diseño y Metrología /Distrito Capital |
| De: | Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Solicitud Concepto Jurídico - SENA |
En respuesta a su comunicación electrónica del 06 de octubre de 2024, con número de radicado 7-2024-276479 y NIS: 2024-01-358792 mediante la cual solicita concepto jurídico Con el fin de garantizar la adecuada aplicación de la normativa vigente y evitar cualquier error en la protección de los derechos de la señora embarazada que actualmente es contratista bajo el Contrato No. CO1.PCCNTR.6243907, esta Coordinación procede a pronunciarse en los siguientes términos:
I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme a lo anterior, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
II. PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015, Manual de Contratación y Manual de Contratación Administrativa del Sena, Concepto C-454 de 2023 CCE, sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, Sentencia T 354 de 2007, sentencia T-1097 del 18 de diciembre de 2012, Circular SENA 229 de 2023, concepto 9975 de 5 de marzo de 2014 del Ministerio de Trabajo, Concepto 237691 de 2023 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
I.) Régimen Sancionatorio producto de posible incumplimiento contractual.
La contratación estatal es un mecanismo con el que las entidades públicas propenden por el cumplimiento de los fines del Estado y por una prestación continua y eficiente de los servicios públicos.
Es por lo cual, que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades públicas tienen el derecho y el deber de exigir el cumplimiento idóneo y oportuno del contrato. Para ello, la supervisión debe realizar el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico. En caso de que se evidencie incumplimiento por parte del contratista se deben adelantar las actuaciones tendientes al reconocimiento y cobro de las sanciones contractualmente pactadas.
Asimismo, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 autoriza la imposición unilateral de multas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. En este punto, y tal como lo resalta la Agencia de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, es pertinente traer a colación lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”.[1] (Negrita fuera del Texto)
Por otra parte, respecto de el Régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se establece que durante la ejecución de los contratos, las entidades del estado sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, por medio de las cuales tienen la facultad de ejercer la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control a través de los respectivos supervisores e interventores. Entre dichas potestades se encuentran las de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas establecidas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, haciendo referencia a que las mencionadas potestades dependen de la imposición unilateral de la administración y no a su pacto producto de la autonomía de la voluntad.
En cuanto a las potestades exorbitantes referentes a la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato.
No obstante lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se garantizan los derechos derivados del debido proceso, frente a lo que tiene que ver con las potestades sancionatorias de tipo contractual, producto de la existencia de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato suscrito.
Resulta importante advertir que la norma ya referida no cualifica o se limita a un tipo de incumplimiento en particular. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”[2]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.
En virtud de lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece de manera taxativa las etapas del procedimiento que se deben seguir para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, resumidas de la siguiente manera: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.
Desde el punto de vista de lo preceptuado por el articulo 86 de la Ley 1474 de 2011, y en relación a la consulta realizada a esta Dirección jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, es importante traer a colación las condiciones mínimas que debe contener la citación a audiencia la cual debe indicar entre otros aspectos el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos, además señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones, e ir acompañada de las pruebas adicionales que se determinen junto con el respectivo informe del supervisor o interventor del contrato posiblemente incumplido, siendo este último documento de gran relevancia en el entendido que es el supervisor o interventor del contrato, quien fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio de tipo contractual, procedimiento el cual siempre debe garantizar el Principio del debido proceso como principio rector de la potestad sancionatoria de la administración en la contratación estatal.
Además de lo anterior, pese a que la norma no establece un término mínimo previo entre el momento de la citación y la celebración de la audiencia, con la finalidad de respetar los principios de la función administrativa y el debido proceso, la citación debe otorgar un término razonable y suficiente para que el contratista y la aseguradora se preparen para ella y logren ejercer materialmente su derecho de defensa. En todo caso, la razonabilidad de dicho término dependerá de cada procedimiento y de la complejidad del material probatorio. Sin embargo, como lo expresa la doctrina, el término debe ser razonable y suficiente[3].
En suma a la normatividad antes descrita, al interior de la entidad existe el instrumento de la operación de la gestión contractual de la entidad, y es por ello que el Manual de Contratación Administrativa de la Entidad, en el Numeral 3.18 se denota el proceso administrativo de declaración de incumplimiento contractual, imposición de multas, cláusula penal y proceso administrativo sancionatorio de caducidad. De la siguiente manera:
“3.18. El SENA, por ser una entidad sometida al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, durante la ejecución de los contratos, podrá declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer multas y sanciones pactadas en el negocio jurídico, y hacer efectiva la clausula penal. Para tal efecto, dentro del marco del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicará el procedimiento previsto en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011 y en el presente manual.
El supervisor o el interventor del contrato es el responsable de informar sobre cualquier novedad que se presente durante la ejecución al Ordenador del gasto, con el fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. La Dirección Jurídica o quien haga sus veces en las Direcciones Regionales o Centros de Formación Profesional Integral deberá realizar los trámites para dar inicio al proceso de incumplimiento.
La audiencia debe estar presidida por el Director Jurídico para la Dirección General o por el Ordenador del Gasto en el caso de las Direcciones regionales o Centros de Formación Profesional Integral. La citación para el inicio del procedimiento administrativo, el acto administrativo que lo decide y la resolución de su eventual reposición debe ser suscrita por el (la) Director (a) Jurídico (a), en el caso de la Dirección General, o por el Ordenador del gasto cuando se trate de las Direcciones Regionales o Centros de Formación Profesional Integral, según el caso.
Todo lo anterior, en coherencia con el procedimiento de Proceso Sancionatorio e Incumplimientos en la contratación de bienes o servicios publicado en el aplicativo CompromISO[4].”.
Adicional a ello, en el Manual de Contratación Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se determinan los actores, las buenas prácticas dentro del procedimiento, las medidas de carácter conminatorio y resarcitorio, las consecuencias, las sanciones y los resultados que pueden arrojar los procesos de incumplimientos contractuales.
Adicionalmente, para proceder a analizar la viabilidad de iniciar un proceso sancionatorio, se debe tener en cuenta el procedimiento y los formatos establecidos en Compromiso, entre los cuales se encuentran:
1. Procedimiento - Proceso Sancionatorio e Incumplimientos contratación de bienes o servicios (GCCON-P-011)
2. Formato Lista de Verificación - Proceso Sancionatorio e Incumplimientos contratación de bienes o servicios (GCCON-F-073)
3. Formato Solicitud inicio proceso sancionatorio (GCCON-F-029)
4. Formato Citación Art. 86 (GCCON-F-034)
En consecuencia de todo lo descrito, el Supervisor o el Interventor del contrato es el responsable de informar sobre cualquier situación que se presente y genere durante la ejecución al respectivo Ordenador del gasto, con el fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento contractual.
En ese contexto, el ordenador del gasto deberá establecer si existe un posible incumplimiento total o parcial del contrato y en consecuencia definir si inicia el proceso sancionatorio para la imposición de multas o hace efectiva la cláusula penal del contrato, siempre y cuando se hayan pactado. Para ello, debe contar con el informe de supervisión y con las pruebas que evidencien el no cumplimiento de sus obligaciones. Así mismo; debe tener en cuenta el Manual de Contratación Administrativa, el Manual de Supervisión e interventoría del Sena, el procedimiento y los Formatos establecidos en el aplicativo Compromiso Sena.
II.) Estabilidad Laboral Reforzada de Mujer en estado de embarazo.
Ahora bien como quiera que en el caso objeto de estudio y solicitud de concepto jurídico, existe una situación de una contratista en estado de embarazo la cual goza de estabilidad laboral reforzada, respecto de esta situación existen diversas normas y pronunciamientos jurisprudenciales al respecto como lo veremos a continuación.
El articulo 43 constitucional establece la protección a la mujer durante el embarazo: y la lactancia señalando que “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozaraí de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Visto lo referenciado podemos determinar dos situaciones expresas en la norma suprema: i) la especial protección de la mujer embarazada y lactante, y ii) el deber prestacional, lo anterior con el fin de impedir el despido, la terminación o la falta de renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
La Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, señaló que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado. Con esto significa lo anterior que en los contratos de prestación de servicios, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.
Para tal efecto, bastaraí con que la mujer haya quedado en embarazo durante el desarrollo del contrato de prestación de servicios, es decir, que la protección no dependerá de si notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato, sino de su estado de gravidez. Bajo este sentido, la Corte en Sentencia T 354 de 2007, señaló lo medios a través de los cuales puede el empleador conocer sobre el estado de gravidez de la mujer y concluyo lo siguiente:
“Por otro lado, la Corte considera que no se exige como requisito para la protección constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. Así, la notificación directa es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única, en este sentido el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de saberlo. En este sentido, la Corte ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio (Sentencias T-362 de 1999 y T-778 de 2000), o por cualquier otra causa, como puede ser la noticia de un tercero” (negrilla fuera de texto)
De la misma manera la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-1097 del 18 de diciembre de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva sobre Contratos de Prestación de Servicios, manifestó:
“(...) 5.3.2. Esta Corporación ha precisado que en el caso de los contratos de prestación de servicios se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho en los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. De ahí que las partes se encuentran obligadas a celebrar - un nuevo contrato siempre que “(i) al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que originaron el contrato (ii) y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, por lo que se le deberá garantizar su renovación”. Aunque, para la Sala es necesario aclarar que en caso de que la trabajadora no haya observado sus deberes contractuales, el empleador debe comunicarle dicha situación y obtener el respectivo permiso de la autoridad del trabajo. (negrilla fuera de texto)
Por tanto, el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no es razón suficiente para que el empleador se niegue a renovar el convenio con una madre gestante. Una decisión de este tipo solo puede estar sustentada en la extinción de la materia de trabajo, de la causa u objeto del contrato, además del incumplimiento de las obligaciones de la contratista. (negrilla fuera de texto)
5.4 En síntesis, para que el juez constitucional conceda el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez se requiere el cumplimiento de las reglas establecidas por la jurisprudencia, entre las cuales se ha flexibilizado el aviso al empleador del embarazo, otorgándole más importancia a la demostración de la justa causa para el despido. Así mismo, la Corte ha precisado que la protección a las madres procede con independencia del tipo de contrato que medie en la relación laboral, verbigracia en el de prestación de servicios.” (negrilla fuer de texto)
Además de lo anterior, en este aspecto de la estabilidad laboral reforzada, al interior del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la Circular 229 de 2023, definió los Lineamientos sobre estabilidad ocupacional reforzada para contratación de prestación de servicios - 2024 y en el pronunciamiento respecto de las mujeres en estado de embarazo y lactancia se señaló lo siguiente:
“MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO Y LACTANCIA
En relación con la protección laboral reforzada de la mujer embarazada, licencia de maternidad y la lactancia, sin importar, si se trata de una relación laboral o de un vínculo contractual bajo la modalidad de prestación de servicios, la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de unificación SU-075 de 2018, SU-049 de 2017, SU-070 de 2013, SU-071 de 2013, y sentencias de tutela T-293 de 2023, T-329 de 2022, T-030 de 2018, T-564 de 2017 y T-350 de 2016.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-293 de 2023, señaló: “es necesario reconocer la especial protección constitucional que recae sobre las mujeres en estado de embarazo, (...). En la práctica, esta circunstancia dificultaba su acceso a un empleo que le permitiera satisfacer sus necesidades y las de su hijo por nacer. Por lo tanto, se encontraba en una situación fáctica de desventaja y de debilidad manifiesta, que reducía sus medios para defender sus derechos fundamentales frente a la presunta vulneración de la empresa accionada.”
Es así que, en el caso del estado de embarazo de la mujer contratista vinculada por prestación de servicios procede la aplicación de medidas para garantizar la protección reforzada derivada de la maternidad, pues según la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza o si el empleador o contratante sea del sector público o privado.
Por lo expuesto, no se puede terminar la relación contractual de una trabajadora en estado de embarazo cuando la causa principal depende únicamente de su condición de maternidad, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.” (negrilla fuera de texto)
III.) Suspensión del Contrato de Prestación de Servicios por Licencia de Maternidad
Ahora bien, teniendo claras las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales opera la estabilidad reforzada de la mujer, independientemente que su vinculación sea a través de contrato de prestación de servicios, es necesario precisar, en cuanto a la forma de proceder al momento de la licencia de maternidad y es por ello que mediante el concepto 9975 de 5 de marzo de 2014 del Ministerio de Trabajo, se señala por parte de dicha entidad que:
“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.
No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.
(.) En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.
Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios”.
De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada”.
De la misma manera en Concepto 237691 de 2023 el Departamento Administrativo de la Función Pública, determino respeto de suspensión de contrato de prestación de servicios en caso del otorgamiento de una licencia por maternidad lo siguiente:
“Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad es un derecho que como tal es irrenunciable, para cuyo reconocimiento y pago en el Sistema General de Seguridad Social, la afiliada cotizante deberá cumplir con los requisitos establecidos en la norma, particularmente lo previsto en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
En consecuencia, la entidad, al encontrarse dentro del término de ejecución de un contrato de prestación de servicios y ante la realidad inminente de presentarse el parto puede realizar una modificación al contrato o prever la suspensión del mismo desde la fecha de parto hasta el día de terminación de la licencia de maternidad, según los términos establecidos para la misma en la Ley 1822 de 2017, por el cual se modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo
Para el caso particular de las contratistas, se tendrá en cuenta el pago recibido mensualmente por concepto de honorarios, en razón a que su vínculo con la administración no es de carácter laboral como se indicó al comienzo de este escrito, y, en consecuencia, no hay derecho a devengar salarios y prestaciones sociales.
De lo anterior, se considera que en caso del otorgamiento de una licencia por maternidad la entidad pública no debe desconocer dicha circunstancia, por lo que deberá proceder a la suspensión del contrato por el tiempo que determine la ley, y en consecuencia, la EPS a la que se encuentra afiliada la contratista deberá proceder a efectuar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en los estrictos términos que determina la ley, de tal manera que no se afecten los derechos de la contratista, del recién nacido o de la familia.”
IV. CONCLUSION
En este orden de ideas, y en atención puntual a sus interrogantes, según el criterio de esta Dirección Jurídica, es el supervisor del contrato quien indistintamente de la situación en la que se encuentre la contratista de prestación de servicios, es quien determina si de acuerdo a las obligaciones presuntamente incumplidas y establecidas en el contrato suscrito, se da inicio y aplicación al procedimiento y declaratoria de incumplimiento contractual en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, respetando el debido proceso y derecho a la contradicción y defensa tanto al contratista presuntamente incumplido y a su garante (aseguradora) y dando aplicación a lo previsto en el Manual de Contratación Administrativa, el procedimiento y formatos de la entidad.
De la misma manera, de la interpretación normativa expuesta, esta Dirección Jurídica considera sin esto tener un efecto vinculante para quien solicita el concepto, que de existir incumplimiento del contrato y declararse el mismo ordenando la terminación unilateral de este, se debe contar como requisito sine qua non con el correspondiente permiso del MINISTERIO DEL TRABAJO en virtud de la condición de Estabilidad Laboral Reforzada en la que se encuentra la contratista de prestación de servicios de apoyo a la gestión.
Finalmente, serán las partes (supervisor y contratista) quienes determinen si el objeto contractual puede desarrollarse por parte de la contratista sin necesidad de hacer presencia en la Entidad, para lo cual no habrá lugar a la suspensión del contrato; o si por el contrario, consideran que las actividades de la mujer en licencia de maternidad, no pueden ser desarrolladas sino exclusivamente en la Institución, será necesario suspender el contrato, en los términos y condiciones señaladas por esta Oficina Jurídica.
Visto todo lo anteriormente referenciado y de acuerdo a los interrogantes hechos en la solicitud de concepto de parte de la Profesional del Centro de Diseño y Metrología /Distrito Capital, como quiera que la Dirección Jurídica del SENA a través de sus conceptos emitidos solo da orientaciones de carácter general y no en particular a un caso u hecho en específico, se concluye lo anteriormente referido, para que de acuerdo a las competencias funcionales atribuidas a cada ordenador del gasto y supervisor del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, estos tomen la decisión ajustada a derecho garantizando si es del caso el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción y defensa, así como realizando las gestiones de tipo administrativo que corresponda de acuerdo a las situaciones particulares que se presentan en la ejecución del contrato que ha venido siendo ejecutado por una contratista que goza de estabilidad laboral reforzada por su condición de estado de embarazo.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Colombia Compra eficiente, Concepto C- 224 de 2024. Disponible en:
https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=https%3A%2F%2Frelatoria.colombiacompra.gov.co%2Fwp-content%2Fuploads%2F2024%2F08%2FC-224.docx&wdOrigin=BROWSELINK
2. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
Concepto C-454 de 2023 CCE
3. En este sentido, Suárez Tamayo indica: “La citación debe hacerse con un plazo anterior a la audiencia, razonable y suficiente, de modo que el contratista y la aseguradora puedan prepararse para la misma. Dado que la norma no estipuló dicho término se considera que el mismo no debería ser inferior, como mínimo de cinco (5) días hábiles, según la complejidad del hecho que genera la citación a audiencia, plazo que es el que comúnmente utiliza la legislación colombiana para hacer por ejemplo citaciones para notificaciones, o el que se utiliza por ejemplo para citar a audiencias en procesos disciplinarios verbales (Ley 734 de 2002)». (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 165).
Concepto C-454 de 2023 CCE
4. Módulo de Documentos del Proceso de Gestión Contractual.
