CONCEPTO 84125 DE 2019
(noviembre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Pago y reconocimiento de horas extras nocturna a instructores |
En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 7 de octubre de 2019, con radicado número 8-2019-070511, mediante la cual solicita concepto para precisar sí un empleado público que desempeña el cargo de Instructor y trabaja después de las 6:00 p.m. tiene derecho al reconocimiento y pago de recargo nocturno; al respecto, de manera comedida le informo.
En la comunicación de solicitud de consulta manifiesta:
¿Sí un empleado público que desempeña el cargo de Instructor trabaja después de las 6:00 p.m., tiene derecho al reconocimiento y pago de recargo nocturno?”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
La jornada de trabajo hace parte de las condiciones del empleo, como elemento propio de las regulaciones de la función pública. Su fijación es impuesta por la ley, si se trata de empleados públicos. En el caso de los trabajadores oficiales, la jornada puede ser objeto de negociación colectiva.
El régimen legal que regula lo concerniente a la jornada de trabajo en el sector público lo constituye el Decreto Ley 1042 de 1978[1], cuyo artículo 33 establece que la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional, corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, así:
“Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras”.
El precitado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé que el jefe del organismo respectivo podrá establecer el horario de trabajo.
Las normas que regulan esta materia señalan que la jornada del sábado se podrá compensar con tiempo diario adicional, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Lo que exceda de las horas señaladas con antelación viene a ser trabajo extra o suplementario.
En virtud de estas facultades y lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 24 del Decreto 249 de 2004, el Director General del SENA expidió la Resolución 642 de 2004, por medio de cual se regula la jornada laboral de 42.5 horas semanales para el grupo ocupacional de instructores del SENA; y mediante la Resolución 2529 de 2014 delegó en los Directores Regionales la facultad de precisar la jornada laboral de los correspondientes servidores públicos.
De conformidad con las normas señaladas, es importante acotar lo siguiente:
1. Dentro del límite fijado para la jornada laboral, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
2. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.
Al respecto el Departamento Administrativo de la Función Pública ha señalado que debe entenderse como jornada laboral la comprendida dentro del horario de trabajo asignado, para cumplir las funciones propias de su empleo, definidas en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la respectiva entidad[2]
Por lo anterior, se puede concluir que la jornada laboral establecida para los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario
Por otro lado, la jornada ordinaria nocturna está establecida por el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978 de la siguiente manera:
“ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”.
Respecto a las horas extras nocturnas de los empleados públicos, es importante señalar lo siguiente:
ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.
Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. (…)”
En relacionado con el tema, nuestra dependencia mediante Concepto Jurídico 59378 de 2018 precisó que para el pago de horas extras se deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
“a) Deben existir razones especiales del servicio para su autorización.
b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada.
d) En ningún caso podrán pagarse más de cuarenta (40) horas extras mensuales.
e) Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleo deberá pertenecer al nivel Operativo, hasta el grado 16 del nivel Administrativo y hasta el grado 09 del nivel Técnico.
f) La autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”.
Ahora bien, en relación a la jornada laboral de los instructores del SENA, el Decreto 00249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” en su artículo 24 dispone:
“ARTÍCULO 24 Funciones de las Direcciones Regionales y de la Dirección del Distrito Capital.
(…)
15. Controlar el cumplimiento de la jornada de los instructores de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales, dedicadas en su totalidad a la ejecución de las funciones propias de su cargo y que la entidad les programe, y el cumplimiento de la dedicación por parte de cada instructor de treinta y dos (32) horas semanales en actividades directas de Formación Profesional Integral”. (Resaltado fuera de texto)
Por otro lado, la Resolución 642 de 2004 “Por la cual se determina la jornada laboral semanal para el grupo ocupacional de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. De conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 24 del decreto 249 de 2004, la jornada laboral semanal para el grupo ocupacional de Instructor es de cuarenta y dos y media (42.5) horas, de las cuales se dedicarán treinta y dos (32) horas a las actividades directas de formación profesional integral.
PARÁGRAFO 1. Son actividades directas de formación profesional integral, las sesiones presenciales o desescolarizadas, tanto a distancia como virtuales, de duración mínimo de una hora desarrolladas por los Instructores, en el SENA o en las empresas cuando realicen el seguimiento formativo a los alumnos en la etapa productiva.
PARÁGRAFO 2. Para efectos del seguimiento formativo a los alumnos en la etapa productiva, el Subdirector de Centro programará hasta el diez por ciento (10%) del total de las horas directas dedicadas por el Centro a formación titulada en la vigencia y asignará los instructores requeridos para su cumplimiento.
“ARTÍCULO SEGUNDO. Las diez y media (10.5) horas restantes deberán ser dedicadas a la ejecución de actividades de obligatorio cumplimiento, previamente programadas, identificando el grado de responsabilidad, el tiempo de dedicación, los productos y resultados que el instructor debe cumplir, conforme a la siguiente distribución:
a) Preparación de sesiones;
b) inducción General;
c) Participación en Comités de Evaluación de Alumnos;
d) Participación en el Equipo Pedagógico del Centro;
e) Formación y actualización pedagógica y tecnológica;
f) Atención de alumnos fuera de las sesiones presenciales para brindarles alguna orientación o responder inquietudes.
g) Actividades de apoyo a los procesos del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo;
h) Permiso sindical, en los casos en que haya lugar y hayan sido previamente reconocidos.
De las actividades aquí relacionadas, la primera actividad se debe programar para todos los instructores y en las restantes el instructor puede participar en una o varias de ellas, hasta cumplir con el total de las 42.5 horas de la jornada laboral semanal.
“ARTÍCULO TERCERO. Si las necesidades del servicio y la realización de proyectos específicos de los Centros de Formación así lo requieren, los Subdirectores de Centro podrán programar a los instructores para dedicarse, tiempo completo y por un período determinado, a la elaboración o actualización de diseños curriculares; Normalización, Evaluación y Certificación del Desempeño; Articulación, Reconocimiento y/o Autorización de Programas; a la participación proyectos que aplican recursos Ley 344 de 1996; a la prestación de servicios tecnológicos para el fortalecimiento de los programas de Formación Profesional Integral. En todo caso, durante dicho período se debe garantizar el cumplimiento de las horas de formación previstas, previa contratación que se realizará para tal fin.
PARÁGRAFO: Los instructores que desarrollen actividades distintas a las de impartir sesiones directas de formación, en la fase de ejecución de la respuesta, aplicarán a esas acciones las 42.5 semanales dispuestas en el decreto…”
En relación con el grupo ocupacional de instructores que laboran de manera habitual en jornada ordinaria nocturna, nuestra dependencia mediante Concepto Jurídico 39658 de 2018 señalo:
1. “Si el empleado público que desempeña el cargo de Instructor trabaja de manera permanente o habitual en jornada nocturna, es decir, aquella que se desarrolla entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente, tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
2. Si dicho empleado público cumple labores que se desarrollen permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, estas últimas pueden compensarse con periodos de descanso. Sin embargo, si la jornada de trabajo es ordinariamente nocturna debe reconocerse un recargo del 35 por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
3. Para efectos del reconocimiento y pago del recargo nocturno por laborar ordinaria o de manera habitual en jornada nocturna, se debe verificar si el trabajo en jornada nocturna ha sido previamente autorizado conforme con lo establecido en la Resolución No. 02529 de 2004, por medio de la cual se hacen delegaciones en materia de Gestión de Talento Humano en el SENA.
4. El artículo 3o de la precitada Resolución delegó en los Directores Regionales y Subdirectores de Centro que hagan sus veces las siguientes funciones: “(…) 18. Autorizar la programación de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos de los servidores públicos de la planta de personal del despacho de la Dirección regional, que de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia sea procedente el otorgamiento y pago.”
5. De igual manera, si el empleado solicita el pago de recargos nocturnos u horas extras, debe verificarse con el área de personal o relaciones laborales si se realizó el pago de tales emolumentos por el período objeto de reclamación. Si el pago se efectuó, debe informársele por escrito así al empleado reclamante, indicándole el período, valores y conceptos cancelados.
6. En el caso de horas extras, el empleado que ocupe cargo de Instructor no tiene derecho al pago de horas extras, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Decreto ley 1042 de 1978, en armonía con el artículo 14 del Decreto 330 de 2018”.
Ahora bien, respecto al caso que nos atañe, es importante mencionar la legislación vigente en materia de horas extras para empleados públicos y el régimen especial que tiene los instructores que ostentan ésta calidad.
El artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 determinó las horas extras diurnas de la siguiente manera:
“Artículo 36 - De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:
a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (El literal a. fue derogado tácitamente por los artículos 4o, 5o, 6o y 7o de la Ley 4 de 1992, mediante estos artículos le fue otorgada la competencia al Gobierno Nacional para modificar anualmente los regímenes salariales de algunos servidores públicos”.
Conforme con lo anterior, el Decreto 330 de 19 de febrero 2018 y el Decreto 1011 del 6 de junio de 2019, en el artículo 14 dispusieron lo siguiente:
“Artículo 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 (…)”.
Como bien lo señala esta última norma, los empleados públicos que pertenezcan a nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 tendrán derecho a horas extras, dominicales y festivos.
Lo anterior, quiere decir que los empleados públicos que desempeñen funciones de instructores del SENA, NO tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, teniendo en cuenta que el grupo ocupacional de instructores no hace parte de la categoría de los empleos de los niveles técnicos o asistenciales[3].
RESPUESTA JURÍDICA
De conformidad con lo expuesto se procede a resolver la pregunta formulada así:
Pregunta. ¿Sí un empleado público que desempeña el cargo de Instructor trabaja después de las 6:00 pm., tiene derecho al reconocimiento y pago de recargo nocturno? procedemos a dar la siguiente respuesta:
Respuesta. Un empleado público perteneciente al grupo ocupacional de instructor que trabaje en la jornada ordinaria diurna NO tiene derecho a percibir pago por concepto de horas extras, dominicales y festivos, atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, en concordancia con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 1011 de 2019.
No obstante, si el instructor trabaja en la jornada ordinaria nocturna tendrá derecho a recibir un recargo del treinta y cinco (35%) por ciento sobre el valor de la asignación mensual, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1] A los empleados públicos y trabajadores oficiales NO se les aplican las normas de la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo. Por tanto, la jornada laboral prevista en dicho Código no tiene aplicación a los servidores públicos del SENA, por existir norma legal expresa que la regula.
2] Concepto 98911 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
3] Ver conceptos jurídicos 8-2017-056639 de 30/10/2017 y 8-2019-025556 de 26/04/2019
