CONCEPTO 89931 DE 2019
(diciembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto prohibición doble asignación, hora cátedra límite máximo y Circular 44 de 2004. |
En atención al correo electrónico radicado con el número 8-2019-086508 de 26 de noviembre de 2019, mediante el cual solicita verificar y establecer si la Circular 44 de 2004 (vinculación hora de formación empleador público) se encuentra vigente. Así mismo, establecer si las personas que ostentan un vínculo con la Secretaría de Educación por nombramiento provisional, con cargo como docentes, pueden suscribir contratos de prestación de servicios con el SENA como instructores.; al respecto, de manera comedida le informo:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios:
Constitución Política – artículos 123, 125, 127 y 128
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública”
Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”
Ley 30 de 1992 “Por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”
Circular 44 de 2004 - “Vinculación Hora de Formación para Empleador Públicos”
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 29 de junio de 2011, radicación número: 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09),
Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 3 de mayo de 2012, radicación número: 68001233100020080028701 (1896-2011), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1508 del 12 de agosto de 2003, Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo
Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), Concepto 36001 de 2014.
Secretaría de Educación del Distrito Capital, Concepto 93831 de 2015.
ANÁLISIS JURÍDICO
1o. CIRCULAR 44 DE 2004
En el año 2004 la entonces Directora Jurídica del SENA expidió la Circular 44 mediante la cual se impartieron lineamientos respecto a la “Vinculación Hora de Formación para Empleador Públicos” a través de la figura del contrato de prestación de servicios previsto en la Ley 80 de 1993.
En dicha Circular se hace mención a la prohibición para que los servidores públicos celebren contratos por sí o por interpuesta persona con entidades públicas y reciban más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones legales, conforme con lo dispuesto en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.
De igual manera, se menciona como fundamento para el tema de la Hora Cátedra lo previsto en los Decretos 111 de 1986 y 908 de 1992.
En el tema de las horas de formación, la Circular 44 de 1992 señaló:
“ (…) Pues bien, se asimila la hora cátedra desarrollada dentro del ámbito de aplicación de la educación formal a la hora de formación, propia de la educación no formal, que es aquella impartida por una persona natural, que no se encuentra vinculada como docente de tiempo completo, contratada para laborar por un determinado número de horas como instructor impartiendo conocimiento especializado e instrucción sobre un área técnica establecida, dentro de un módulo de instrucción dictado en un programa impartido por el SENA.
Siendo que el concepto de hora de formación, se enmarca dentro del concepto general de hora cátedra, determinándose como una clase de la misma, se entiende que la enunciada tiene los mismos efectos que la última, es decir que quien la imparte está inmerso en la excepción a la inhabilidad del artículo 127 de la Constitución Nacional, que fue declarada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
En conclusión, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea impartir horas de formación en Centros de Formación del SENA con servidores públicos, sin transgredir las prohibiciones previstas en los Artículos 127 y 128 constitucionales…”
No obstante, los Decretos 111 de 1986[1] y 908 de 2002[2], al momento de expedirse la Circular 44 de 2004, se encontraban derogados, y por lo mismo no podían invocarse como fundamentos normativos para regular el tema de la hora de formación como parte de la hora cátedra, como allí se pretendió.
Significa lo anterior que a la fecha de expedición de la Circular 44 de 2004 ya no se encontraban vigentes los Decretos 111 de 1986 y 908 de 1992. Tan sólo hasta la vigencia del Decreto 52 de 1994, se reguló lo concerniente a la hora cátedra, pues fue derogado por el Decreto 82 de 10 de enero de 1995, el cual ya no contempló, al igual que los decretos subsiguientes, lo relativo a la hora cátedra.
2o. NOCIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO
En la Constitución Política vigente la noción de servidor público aparece en diferentes preceptos superiores (artículos 6, 122, 123, 124, 125, 126, 127 y 129), de donde surge la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica subordinación laboral.
Según el artículo 123 de la Constitución Política "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".
El artículo 125 a su turno establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley"
Así pues, dentro del género "servidor público", conforme con la Constitución, se encuentran diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Ahora bien, la Ley 909 de 23 de 2004 en su artículo 1o señala: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad”.
El mismo artículo prevé que, de acuerdo con lo preceptuado en la Constitución Política y en la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.
3o. INHABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS PARA CELEBRAR CONTRATOS CON ENTIDADES ESTATALES
La Constitución Política en su artículo 127 establece:
“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (…)”.
A su turno, la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…)
f) Los servidores públicos. (…”) (Negrillas y subrayado fuera de texto)
4o. PROHIBICIÓN PARA RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN QUE PROVENGA DEL TESORO PÚBLICO
El artículo 128 de la Constitución Política, establece:
“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:
“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;
PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Sobre la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Carta y en la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado, en Sentencia de fecha 29 de junio de 2011 indicó:
“(…) La Constitución Política de 1991 reafirma este mandato en su integridad en el artículo 128 y le agrega la prohibición de que cualquier persona desempeñe más de un cargo público, de tal suerte que bajo el actual régimen constitucional está prohibido, salvo excepciones legales, la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario. En desarrollo del 128 de la Carta, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992 que en el artículo 19 determinó las excepciones a la prohibición constitucional materia de estudio y que actualmente son aplicables en el sector nacional, descentralizado y territorial, la Sala concluye que al empleado público le es permitido desempeñar simultáneamente el cargo docente, siempre y cuando la prestación del servicio educacional se dé mediante la modalidad de “hora-cátedra”, la cual encuentra su desarrollo en el artículo 73 de la Ley 30 de 1992”. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09)]
5o. DEBRES Y PROHIBICIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
La Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en sus artículos 34 y 35, establece:
“Artículo 34. Los deberes. Son deberes de todo servidor público:
(...)
11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales
“ARTICULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
(…)
27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido (…).” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Sobre el ejercicio de la docencia por parte de los servidores públicos, conviene traer a colación lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1508 del 12 de agosto de 2003, Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo, en el que se indicó:
“ (…)
Entonces, corresponde a la ley determinar el número de horas de ejercicio de la docencia. Sin embargo, si la ley, por olvido involuntario, no señaló el término máximo de la autorización conferida, en aplicación de los principios de "igualdad" y el de "donde hay una misma razón debe existir una misma disposición", la Sala considera que puede acudirse al efecto útil de las normas y, por tanto, buscar en la normatividad vigente un límite razonable de horas para que, en el caso materia de consulta, se dé la posibilidad del ejercicio de la docencia.
De la misma manera, las condiciones de ejercicio de la actividad docente contenidas en el Código Disciplinario, anteriormente descritas, constituyen el régimen general pero ello no excluye la vigencia de disposiciones especiales como las previstas en la ley 4o de 1992, artículo 19 letra d)8 de conformidad con el cual puede percibirse más de una asignación del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Esta opción se halla, por ejemplo, en algunos regímenes disciplinarios especiales9 que prevén condiciones particulares de la permisión de docencia, como el de la rama judicial consagrado en el parágrafo 2o del artículo 151 de la ley 270 de 1996, en el cual los funcionarios y empleados de la Rama Judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre que no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, pueden realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias
(…)
1. La ley 734 del 2002 permite ejercer la docencia dentro de la jornada laboral, dentro del límite legalmente permitido. Como no existe norma expresa a este respecto, en el caso de los servidores de la rama ejecutiva del poder público, por analogía puede acudirse a lo regulado por la ley 270 de 1996, art. 151[3], parágrafo 2o. en el caso de los empleados de la rama judicial. (…)”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Por su parte, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., sobre el ejercicio de la docencia por parte de los servidores públicos, en Concepto 93831 de 2015 expresó:
“(…) En conclusión, si bien el ejercicio de la docencia universitaria está permitido a los servidores públicos, éste, por regla general, debe ser ejercido por fuera de la jornada de trabajo, y solo excepcionalmente, dentro de la misma, previa autorización de la respectiva entidad pública, pero compensado dicho tiempo, y en todo caso, únicamente por el número de horas legalmente permitido.
(…)
5. Respuestas a las consultas
5.1. ¿Cuántas horas puede ejercer la docencia universitaria un(a) docente de planta de la Secretaría de Educación del Distrito?
Respuesta. Un máximo de cinco (5) horas a la semana siempre y cuando no se afecte la normal prestación del servicio público educativo (par. 2 art. 151 Ley 270/96), las cuales: i) siempre deberán ser autorizadas previamente por la Secretaría de Educación del Distrito; ii) bajo ninguna circunstancia podrán ocupar tiempo de la jornada escolar; ii) por regla general, deberán ser por fuera de la jornada laboral; iii) solo excepcionalmente, podrán ocupar tiempo de la jornada laboral; y iv) en este último caso, deberá compensarse el tiempo de la jornada laboral afectado, de acuerdo a lo que establezcan de común acuerdo la SED y el director o rector del respectivo centro o institución educativa.
5.2. ¿Puede un(a) docente de planta de la Secretaría de Educación del Distrito suscribir contratos de consultoría con una universidad pública?
Respuesta. No, ya que por regla general, los servidores públicos no pueden celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos (art. 127 C.N, lit. f num. 1 art. 8 Ley 80/93 y art. 35.14 C.D.U.), así como tampoco recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (art. 128 C.N.), llámese salario, honorario, mesada pensional, etc. (C-133 de 1993), salvo los casos expresamente determinados por la ley (art. 19 Ley 4/92, etc.), dentro de los cuales no se incluyen ni contratos de consultoría ni los honorarios derivados de éstos”.
El Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en Concepto 36001 de 2014, se pronunció en relación con el ejercicio de la docencia por servidores públicos: (Ver también Concepto 20146000043041)
“(…) Por otra parte, es necesario tener en cuenta que no existe una norma que constriña a la entidad a conceder permisos a sus empleados públicos para que ejerzan la docencia dentro de la jornada laboral, se deberá entender entonces, que es facultativo de la entidad el conceder los permisos a sus empleados para que dentro de la jornada laboral, ejerzan dicha actividad.
Es entonces, en ese sentido que se encuentra encaminado el numeral 27 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al prohibir que el servidor público ejerza la docencia dentro de la jornada laboral, por un número superior al que indique la ley; es decir, que el servidor público no podrá recibir permisos para el ejercicio de la docencia por un término superior a cinco (5) horas semanales2.
A partir de ese panorama, este Departamento ha conceptuado que con el fin de que las entidades públicas otorguen permisos a sus servidores públicos para que ejerzan la docencia dentro de la jornada laboral, es pertinente que se reponga el tiempo dedicado a dicha actividad; de lo contrario; es decir, si no se compensa el tiempo, no se estaría dando cumplimiento a la ley, en el sentido de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.
Por otro lado y atendiendo la segunda parte de su consulta, en la cual pregunta cuál es la interpretación de este Departamento referente a la concesión de permisos a los servidores públicos para el ejercicio de la docencia mediante la hora catedra; es pertinente manifestar que esta Dirección Jurídica reitera su posición en la cual ha concluido:
“el servidor público podrá vincularse con otra entidad del Estado y percibir una asignación más del erario público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra, siempre que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que realizada dentro de la jornada laboral, se compensé dicho tiempo.”
En conclusión, si bien la ley permite a un servidor público tener otra vinculación y percibir simultáneamente otra asignación del Tesoro Público al que corresponde al salario del empleo que es titular, se deduce que dicha labor tendrá que realizarse en horas no laborables, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas; en caso que se otorgue permiso para desarrollar dicha actividad dentro de la jornada laboral, en criterio de esta Dirección Jurídica, no deberá superar el máximo legal permitido (5 horas semanales) y deberá compensarse dicho tiempo”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
6o. DOCENTES DE HORA CÁTEDRA
La Ley 30 de 1992, “Por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, prevé en su artículo 73:
“ARTÍCULO 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales…” (El resto del artículo 73 fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-006 de 1996).
En torno a la cátedra, por horas, el Consejo de Estado, en Sentencia de 3 de mayo de 2012 señaló:
“(…) De acuerdo con las normas trascritas, debe decirse que no es posible percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y mucho menos desempeñar simultáneamente dos empleos públicos. No obstante lo anterior, en punto de la actividad docente, se exceptúan de dicha prohibición, en primer lugar, los honorarios por concepto de hora cátedra, los cuales resultan compatibles con el ejercicio del empleo de educador y, en segundo lugar, las asignaciones de que gocen los docentes oficiales pensionados, en los términos de la Leyes 4 de 1992 y 60 de 1993.
Así mismo, resulta claro que los docentes que prestan sus servicios a instituciones oficiales de tiempo completo sólo pueden, a parte de esta actividad, atender labores adicionales de cátedra, por hora, de acuerdo al límite fijado anualmente.
Sobre este particular esta Sección en sentencia de 6 de abril de 2006. Rad. 9080-2005. M.P. Tarsicio Cáceres, expresó:
“(…) De las vinculaciones compatibles e incompatibles. Posición Jurisprudencial. En Sentencia de febrero 17 de 1993, y en otros de esta Sala se ha explicado que a los docentes se les aplicaba el literal a) del Art. 1o del Decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo; siendo legal la labor docente no simultánea de tiempo completo y de hora cátedra, hasta antes de la vigencia del Art. 19 de la Ley 4ª de 1992. A partir de esta norma quedó vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos, independiente de su dedicación, permitiéndose solamente recibir en forma adicional honorarios por hora cátedra, es decir, por horas de clase efectivamente dictadas, situación que no se puede predicar de aquellos vinculados legal y reglamentariamente con dedicación de tiempo completo o parcial, en razón de que la jornada laboral comprende labores de administración, cumplimiento del calendario, atención y preparación de la asignación académica, investigación de asuntos pedagógicos, labores de orientación, disciplina y formación de alumnos de acuerdo con el Decreto 179/82. (…).
Así las cosas, debe concluirse que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como del régimen constitucional vigente, Constitución Política de 1991, a los docentes oficiales les ha estado vedado desempeñar de manera simultánea dos empleos que impliquen el ejercicio de su labor en tiempo completo. En efecto, sólo les está permitido desempeñar aparte de una vinculación de tiempo completo la cátedra, por horas, esto es, únicamente pueden percibir el salario por la actividad docente de tiempo completo y los honorarios causados por las horas cátedras, a fin de no incurrir en la prohibición constitucional y legal antes referida”. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 68001233100020080028701 (1896-2011)].
El Decreto 908 de 1992[4] precisó lo relacionado con lo hora cátedra e indico:
“ARTICULO 2o. La hora cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo; corresponde a un servicio prestado para suplir la carga académica que no pueda ser asumida por docentes de tiempo completo en educación básica secundaria, media vocacional o media diversificada y técnica profesional”
El Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, regulo el permiso para la docencia universitaria, disponiendo:
“Artículo 2.2.5.5.20. Permiso para ejercer la docencia universitaria[5]. Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en hora cátedra hasta por cinco (5) horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo”[6].
Cabe agregar que mediante Concepto Jurídico 8-2016-026189 del 7 de junio de 2016 nuestra dependencia precisó lo siguiente
“Como podemos observar, la hora cátedra no solo aplica para profesores del nivel superior (instituciones técnicas profesionales, instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y universidades)[7] sino también para docentes de educación básica secundaria, media vocacional o medica diversificada y técnica profesional.
Teniendo en cuenta que el SENA imparte formación a nivel de operario, auxiliar, técnico laboral (Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano)[8], técnico profesional y tecnólogo[9], debemos precisar que la hora cátedra será aquella hora que se requiere para impartir formación profesional dentro de los programas dictados por el SENA y que no puede ser asumida por los instructores de tiempo completo[10].
No obstante, frente a este tema se deben observar las limitaciones establecidas en las normas transcritas y que fueron precisadas por el Consejo de Estado, mediante concepto No. 967-97 del 21 de marzo de 1997, en el cual se consideró que la contratación de docentes debía ceñirse a los siguientes lineamientos:
a) Que no se crucen horarios, entre el que legalmente debe cumplir en el servicio de su cargo de docente y el que se está dispuesto dentro del contrato de prestación de servicios profesionales.
b) Que no excedan más de ocho horas de trabajo en diferentes entidades.
c) Que se den los supuestos referidos en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es decir que los contratos de prestación de servicios que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración, sean por el término estrictamente necesario y cuando dicha actividad no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
d) En el evento en que el docente ejerza su cargo de tiempo completo, no podrá celebrar contratos de prestación de servicios.
e) Cuando el empleo del docente oficial tiene como horario menos de las ocho horas diarias, si celebra contrato de prestación de servicios, las horas servidas en distintas entidades no podrán exceder en suma con aquellas ocho horas de jornada.
De acuerdo con lo expuesto, podemos acotar que los servidores públicos en general cuentan con la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, siempre y cuando no se encuentren vinculados como docentes de dedicación exclusiva o de tiempo completo y observar que no se produzca cruce de horario y que las horas servidas en distintas entidades no excedan las ocho (8) horas de la jornada laboral”.
En este orden de ideas podemos concluir que los docentes hora cátedra de cualquier universidad pública no ostentan la calidad de empleados público ni trabajador oficial y pueden celebrar contrato de prestación de servicios con el SENA, siempre y cuando los horarios no se crucen ni los tiempos servidos en ambas instituciones superen los límites legales fijados.
En el evento en que haya concurrencia de horarios o el tiempo servido en ambas instituciones supere los límites legales, el contrato de prestación de servicios estaría afectado de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición legal[11] y, en consecuencia, procede su terminación y liquidación con fundamento en lo establecido en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993[12], sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad disciplinaria y penal a que haya lugar.
Visto el anterior cuerpo normativo, la jurisprudencia y doctrina citada, el servidor público podrá vincularse con otra entidad del Estado y percibir una asignación más del erario público, siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra, y que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que realizada dentro de la jornada laboral, se compensé dicho tiempo
CONCLUSIÓN
En primer término, importa destacar, tal como quedó atrás expuesto, que los conceptos de hora cátedra y horas de formación plasmados en la Circular 44 de 1992 no pueden tener aplicación, pues los Decretos 111 de 1986 y 908 de 1992 en que se fundó la mencionada en estas materias se encuentran derogados.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 125 de la Constitución tienen la calidad de servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
A tono con lo anterior, la Ley 1909 de 2004 prevé que hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, de libre nombramiento y remoción, de período fijo y los empleos temporales.
Pues bien, el artículo 127 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establecen que los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
El precepto constitucional invocado, del cual se deriva la inhabilidad consagrada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no sólo prohíbe a los servidores públicos la celebración de contratos con entidades estatales de manera directa sino también a través de interpuesta persona, como sucede en el caso en que el servidor público es socio o representante legal de una persona jurídica, en las que, por ejemplo, “la condición personal de los socios es relevante para su conformación y relación con terceros, quienes al contratar, si bien lo hacen con una persona jurídica diferente a sus socios, tienen la posibilidad y les interesa conocer sus integrantes y el capital hasta el cual responde cada uno”. (Procuraduría General de la Nación – Sala Disciplinaria – Fallo 2275 de 16 de mayo de 2005)
Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Política en armonía con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el numeral 14 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 consagra la prohibición para que los servidores públicos reciban más de una asignación del Tesoro Público, prohibición que está íntimamente relacionada con el ejercicio de cargos en el sector público que implique el pago de sueldos, prestaciones sociales y cualquier otro emolumento o remuneración provenientes del tesoro público, salvo las excepciones legales, entre las cuales se encuentra precisamente el ejercicio de la docencia en la modalidad de hora cátedra.
De manera que los servidores públicos, entre los cuales se encuentran los empleados públicos con nombramiento provisional, podrán vincularse a otra entidad pública y percibir otra asignación del erario para el ejercicio de la docencia, mediante el sistema de hora cátedra, siempre que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral, o que cuando se realice dentro de la jornada laboral, se compense dicho tiempo, pues dicha actividad se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
En este orden de ideas, un servidor público podrá tener dos vinculaciones sólo cuando una de ellas sea en la modalidad de Hora Cátedra, que en virtud de la misma devengue honorarios y que no interfiera con su jornada laboral, como quiera que de conformidad con el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 todo servidor público está obligado a dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, y que en el caso de horas cátedra, éstas no podrán superar cinco(5) horas a la semana.
Por consiguiente, los servidores públicos sólo podrán ejercer la docencia universitaria dentro de su jornada laboral siempre que ella no supere el máximo de cinco horas semanales y no se afecte la prestación del servicio.
Finalmente, si en el caso planteado, el docente tiene suscrito contrato con el SENA para prestación de servicios como Instructor y en desarrollo de éste las horas cátedra contratadas superan las cinco (5) horas a la semana, debe proceder a la terminación anticipada del mismo o cederlo con la autorización previa del ordenador del gasto respectivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9o de la Ley 80 de 1993 que consagra lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes:
“ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución…”
Es importante recordar que los servidores públicos responderán disciplinariamente por la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, conforme con lo previsto en el Código Disciplinario vigente.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. El Decreto 111 de 1986 había sido derogado por el Decreto 199 de 1987.
2. El Decreto 908 de 1992 fue derogado por el Decreto 34 de 1993.
3. El artículo 51 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, “ARTICULO 151. INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con: (…) PARÁGRAFO 2. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre que no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias.”
4. Decreto 908 de 1992 “Por el cual se fija la asignación básica, se fija la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial”
5. La Corte Constitucional mediante Sentencia C – 317 de 1996 declaró inexequible el término “universitaria” referente a la docencia que contenía el numeral 2o. del artículo 44 de la Ley 200 de 1995: “Salvo las excepciones constitucionales y legales y el ejercicio de la docencia universitaria hasta por ocho horas semanales dentro de la jornada laboral”.
6. Antes de esta norma no exista una disposición que precisara el máximo de horas permitidas para ejercer la docencia, razón por la cual el Consejo de Estado por vía de consulta indicó que podía aplicarse por analogía lo dispuesto en el artículo 151, parágrafo 2, de la Ley 270 de 1996 que rige para los servidores de la rama judicial, indicando: “La ley 734 del 2002 permite ejercer la docencia dentro de la jornada laboral, dentro del límite legalmente permitido. Como no existe norma expresa a este respecto, en el caso de los servidores de la rama ejecutiva del poder público, por analogía puede acudirse a lo regulado por la ley 270 de 1996, art. 151, parágrafo 2, en el caso de los empleados de la rama judicial.” (Concepto Sala de Consulta C.E. 1508 de 2003 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P: Augusto Trejos Jaramillo).
7. Ley 30 de 1992 “Artículo 16. Son instituciones de educación superior: // a. Instituciones técnicas profesionales; // b. Instituciones universitarias, o, escuelas tecnológicas, y // c. Universidades”.
Ley 115 de 1994 “ARTÍCULO 35. ARTICULACIÓN CON LA EDUCACIÓN SUPERIOR. Al nivel de educación media sigue el nivel de la Educación Superior, el cual se regula por la Ley 30 de 1992 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. Este último nivel se clasifica así: // a) Instituciones técnicas profesionales; // b) Instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, y // c) Universidades”.
8. Ver Ley 1064 de 2006, Decreto 4904 de 2009, Acuerdo 08 de 1997 (art. 3.2.2) y Resolución 117 de 2013.
9. Ley 119 de 1994 artículo 4 numeral 6.
10. Circular jurídica 44 del 19 de octubre de 2004, expedida por la Dirección Jurídica del SENA.
11. Ley 80 de 1993 “Artículo 44o.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. (…)” (Subrayas nuestras)
12. Ley 80 de 1993 “Artículo 45o.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. (Subrayas nuestras)
