CONCEPTO 91559 DE 2024
(diciembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C., 27 de diciembre del 2024.
Señora
XXXXX
| Asunto: | Concepto de celebración simultánea de dos contratos de prestación de servicios con la misma entidad estatal – SENA |
Saludo cordial:
Mediante radicado No. 7-2024-308370 NIS: 2024-01-435883 recibido en esta Dirección en fecha 24 de diciembre de 2024, Usted solicita claridad en relación a lo siguiente: “(…) se me informe si es posible que un ciudadano tenga dos contratos de prestación de servicios con la entidad en diferentes roles, es decir, como instructor y como apoyo administrativo en diferentes centros de costo. (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” artículos 24, del principio de transparencia, 25, del principio de economía, y 26, del principio de responsabilidad.
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional"
Manual de Contratación del SENA de 2024, el cual se constituye en un instrumento para: (i) establecer la forma como opera la Gestión Contractual del SENA e, (ii) informar a los partícipes del Sistema de Compra Pública la manera por medio de la cual funciona la Gestión Contractual al interior de la Entidad.
Circular 3 – 2024 – 000278 del 27 de noviembre de 2024 expedida por el Director General del SENA, mediante la cual se impartieron directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia 2025 (artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993)
Concepto 1689 de 2023 expedido por la Coordinadora Nacional de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA.
ANÁLISIS
La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública, señalado en el artículo 290 de la Constitución Política, los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.
Así mismo, y conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como licitación pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.
Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar, todo ello y con sujeción al principio de planeación.
Sobre el proceso de contratación de servicios personales, cabe recordar lo señalado en la Circular 3 – 2024 – 000278 de 2024 expedida por el Director General del SENA, mediante la cual se impartieron directrices y lineamientos, para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA, para la vigencia 2025.
Ahora bien, sobre los contratos de prestación de servicios, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro de éstos, se relaciona el “contrato de prestación de servicios”.
El numeral 3º del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece:
“(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”.
El literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, dispone:
“(…) DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(...)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(...)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (...).
En desarrollo de estas disposiciones, el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015 prevé:
“(…) CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SOLO PUEDEN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
Así mismo, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011 establecen las causales de inhabilidad e incompatibilidad para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales.
Ahora, como bien lo ha señalado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a la contratación de las entidades estatales, tiene carácter taxativo y es de aplicación restrictiva, lo cual significa que, las causales de inhabilidad e incompatibilidad, deben estar expresamente previstas en la ley, y su aplicación, no puede hacerse extensiva por analogía o por cualquier método de interpretación normativa.
En este contexto, frente a la inquietud planteada sobre si, una persona natural, puede celebrar más de un (1) contrato de prestación servicios con la misma entidad estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto radicación No. 1344 de 2001 (10 de mayo), consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, expresó:
“(...) los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al artículo 6o constitucional, al particular contratista sólo le es exigible la responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos Por lo demás, el artículo 8o ibidem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.
Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios.” (subrayado fuera de texto original)
Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de Concepto No. 49881 de 2015 (26 de marzo), señaló:
“(...) De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 y demás disposiciones en materia de inhabilidades en materia de contratación, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios con una misma entidad o varias entidades públicas, siempre y cuando la persona sea idónea de tal forma que cumpla con el perfil, competencias, y requisitos de formación académica y experiencia que permitan la ejecución exitosa del objeto contractual (…)
(…) Atendiendo a la normativa y las sentencias citadas no se encuentra impedimento o prohibición que inhabilite a una persona particular con el fin de suscribir uno (1) o varios contratos u órdenes de prestación de servicios con una entidad o varias entidades del Estado, durante un mismo lapso de tiempo (sic) siempre y cuando se acredite la idoneidad para la ejecución exitosa de los contratos (…)” (subrayado fuera de texto original)
En el mismo sentido, la Entidad citada en líneas precedentes en concepto No. 217331 de 2016 (10 de octubre), expresó:
“(…) De acuerdo a lo expresado por el Consejo de Estado y lo establecido en la Ley 80 de 1993, no existe norma que limite la celebración de contratos de prestación de servicios a una misma persona natural durante un mismo lapso o que las inhabilite para suscribir más de un contrato de prestación de servicios.
Teniendo en cuenta que las inhabilidades para contratar deben estar consagradas en forma expresa, clara y son taxativas y de interpretación restrictiva, esta Dirección considera que no existe inhabilidad para que una persona natural pueda suscribir uno o más contratos de prestación de servicios con la Administración Pública, siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad los objetos previstos en ellos”. (subrayado fuera de texto original)
Adicional, en el SENA mediante Circular 3 – 2024 – 000278 de 2024 se impartieron directrices y lineamientos para la contratación de servicios personales para la vigencia 2025, señalando que “(…) Los ordenadores del gasto, como responsables de esta contratación, deben verificar la coherencia entre las necesidades registradas en el Plan de Acción y el Plan Anual de Adquisiciones. Las obligaciones de estos contratos deben ser coherentes con su objeto y no incluir en su redacción elementos subordinantes; igualmente, durante la ejecución del contrato, los supervisores y ordenadores del gasto deberán vigilar y garantizar la autonomía del contratista, para no incurrir en conductas que puedan configurar subordinación y producir daño antijurídico para el SENA, aplicando lo señalado en el Manual de Supervisión e Interventoría de la Entidad.
Adicionalmente, es deber de los ordenadores del gasto y del pago cumplir a cabalidad las normas, políticas y lineamientos de austeridad, eficiencia, economía y efectividad, para lo cual, conforme al artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 y el artículo 3o del Decreto No. 199 de 2024, cada Dirección de Área, Oficina, Regional o Centro de Formación debe realizar una revisión previa y rigurosa de las razones que justifiquen la contratación de servicios y de apoyo a la gestión para suscribir solamente los que sean estrictamente indispensables según sus necesidades y por el tiempo necesario durante la vigencia 2025. (…)”
CONCLUSIÓN
Conforme con lo expuesto, se encuentra que, el contrato de prestación de servicios, es una modalidad de contrato estatal, que se suscribe con personas naturales o jurídicas, con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública, que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales, por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.
Con sujeción al principio de planeación, y acorde con la modalidad de selección de contratación directa aplicable a la contratación para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos, que constituyen la justificación de la contratación, constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.
Ahora, tal como quedo señalado en el estatuto de contratación estatal que actualmente integran las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, así como en la Ley 1474 de 2011, no existe norma que consagre prohibición, inhabilidad o impedimento para que una persona pueda celebrar dos o más contratos, con una misma entidad estatal.
Así las cosas, no se encuentra impedimento o prohibición para que un particular suscriba uno (1) o varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad estatal o con otras entidades del Estado, durante un mismo lapso, siempre y cuando se acredite su idoneidad y esté en capacidad de cumplir y ejecutar en forma oportuna, eficiente y a cabalidad, los objetos previstos en cada uno de los contratos, tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto radicación No. 1344 de 2001, y que ha reiterado la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Por consiguiente, los ordenadores del gasto y los servidores públicos del SENA, competentes en materia de contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, deberán evaluar, en cada caso concreto, la necesidad y las condiciones para adelantar el correspondiente proceso de selección para efectos de su eventual contratación, para lo cual, se deberá tener en cuenta, no sólo lo previsto en las normas que integran el Estatuto de Contratación Estatal, sino las directrices y lineamientos emanados de la Dirección General o la Secretaría General del SENA, en especial las contenidas en el Manual de Contratación del SENA de 2024 y Circular 3 – 2024 – 000278 de 2024, expedida por el Director General del SENA
Finalmente, se concluye que, no existe inhabilidad alguna para que quien ha suscrito un contrato de prestación de servicios, pueda simultáneamente, suscribir otro contrato estatal con la misma u otra entidad pública; no obstante, el contratista deberá estar en la capacidad de cumplir de forma oportuna, eficiente y a cabalidad, los objetos previstos en cada uno de ellos.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
DANIELA MOSQUERA ERAZO
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa (e)
Dirección Jurídica - Dirección General
