CONCEPTO 91969 DE 2019
(diciembre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta consulta mujeres en estado de embarazo y continuidad del contrato de prestación de servicios
En atención a la solicitud formulada mediante correo electrónico del 28 de noviembre de 2019, sin radicar, en el cual consulta sobre el alcance de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y/o gestante, toda vez que los contratos administrativos terminan el 31 de diciembre y los contratos de instructores finalizan el 18 diciembre según el calendario académico, por lo que pregunta cómo se garantiza que a estas contratistas en estado de gestación no se les vulnere ninguno de sus derechos, teniendo en cuenta la fechas de terminación de sus contratos y que para el 1o de enero de 2020 el presupuesto no lo han incorporado; al respecto, de manera comedida le informo:
1o. En este tema cabe reiterar lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Concepto No. 8-2019-073092 de fecha 16 de octubre de 2019, en el cual se señalan los casos de las personas con protección constitucional reforzada para efectos de su contratación y los fundamentos jurídicos en que se apoya dicha protección.
Se debe recordar, de acuerdo con lo indicado en el referido Concepto, los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las Sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013 sobre estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo, la cual opera en la medida en que al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.
Así mismo, el contrato de prestación de servicios debe continuar vigente durante el embarazo, el parto y la licencia de maternidad, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen, y sin perjuicio de que en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes puedan suspender o terminar el contrato, pero en todo caso se debe procurar que no se afecte el derecho constitucional a la protección especial de que goza la mujer gestante.
Tal como allí se precisó, es necesario que el Centro evalúe en cada caso particular las condiciones específicas de la persona o personas “sujetos de especial protección” para efectos de su eventual contratación para el año 2020.
2o. Pues bien, a la luz de lo antes señalado, y ante la eminente terminación del plazo pactado en los contratos de prestación de servicios con mujeres embarazadas y/o gestantes en el mes de diciembre de 2019, debemos reiterar la posición esbozada en el Concepto Jurídico 8-2016-032898 del 7 de julio de 2016 en que se precisó lo siguiente:
“2. Protección de la mujer en estado de embarazo y maternidad.
La Constitución Política en sus artículos 43, 48 y 53 establece:
“ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. (Subrayas nuestras).
“ARTICULO 48. <Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005> // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
(…)
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (Subrayas nuestras).
“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: // Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. // El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. // Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. // La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. (Subrayas nuestras).
Como puede observarse, la Constitución establece que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y en caso de encontrarse desempleada o desamparada recibirá subsidio alimentario.
La Constitución contempla también el derecho irrenunciable a la seguridad social, instituido para todos los habitantes de Colombia como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De acuerdo con estas normas de la Ley 100 de 1993, reglamentadas por el Decreto 806 de 1998, observamos que los trabajadores independientes, como es el caso de las mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, son afiliados obligatorios cotizantes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y reciben los beneficios del plan de salud obligatorio, que para el caso de las mujeres en estado de embarazo cubre los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del posparto y la atención a las afecciones relacionadas directamente con la lactancia (maternidad).
Cabe agregar que el régimen contributivo reconoce y paga a cada una de las entidades promotoras de salud la licencia de maternidad.
Además del plan obligatorio de salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de niños menores de un año que no cuenten con capacidad de pago y que pertenezcan al régimen subsidiado recibirán subsidio alimentario.
El trámite y reconocimiento de incapacidades[1] y licencias de maternidad para trabajadoras independientes, vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, es el mismo dispuesto en las normas legales vigentes para los trabajadores dependientes, en razón a que no hay normatividad especial que los diferencie o discrimine[2].
Es menester tener en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993[3], reglamentado por el artículo 57 del Decreto 806 de 1998[4], el no pago de las cotizaciones al sistema contributivo produce la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan de salud obligatorio[5], razón por la cual la trabajadora independiente debe contar con una fuente de ingresos que le permita continuar cotizando al sistema.
Dada la autonomía con que los (las) contratistas ejecutan los contratos de prestación de servicios, nada impide que la mujer gestante haga uso de los medios tecnológicos a su alcance para desarrollar sus actividades y si es del caso, en virtud del principio de solidaridad a que aluden los artículos 1o, 48 y 95 de la Constitución Política, pueda apoyarse en terceros idóneos (compañeros de labores o profesionales amigos), sin que se produzca la cesión del contrato, para continuar desarrollando bajo su responsabilidad el objeto contractual que a la vez le permita recibir el pago de sus honorarios en la forma pactada.
Ahora bien, en el evento en que el contrato de prestación de servicios se haya estipulado pagos mensuales y la contratista por motivo del embarazo o licencia de maternidad se vea imposibilitada para acreditar el desarrollo de la actividad o prestación del respectivo servicio, esa circunstancia, debidamente comprobada por el supervisor o interventor del contrato, no dará lugar a multa o sanción alguna. En estos casos, el supervisor o interventor del contrato deberá rendir el correspondiente informe en el que se indique la circunstancia de inejecución del contrato y el no pago de los respectivos honorarios.
3. Fuero de maternidad y estabilidad laboral reforzada
(…)
Es claro entonces lo expuesto por la Corte Constitucional en el análisis del caso concreto de las contratistas independientes vinculadas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, por tanto, a la luz de la jurisprudencia enunciada, cuyos acápites correspondientes hemos trascrito, en cada caso particular debe analizarse si se dan los presupuestos exigidos en el fallo de unificación para determinar si procede o no la aplicación de la estabilidad reforzada.
En tanto no esté demostrada la relación laboral, el contrato de prestación de servicios se rige exclusivamente por su propia normatividad y se debe garantizar su vigencia en los términos estipulados en el mismo y de acuerdo con las normas presupuestales, teniendo en cuenta que la entidad no puede adquirir obligaciones que no estén debidamente presupuestadas.
Es menester precisar que mientras no se demuestre la existencia de una relación laboral, no es jurídicamente viable invocar la figura de la “estabilidad laboral reforzada” frente a un contrato de prestación de servicios, pues no existiendo un vínculo laboral no es factible predicar mayor estabilidad de un empleo inexistente, por cuanto no es lógico atribuirle cualidades a algo que no existe, tal como tuvo oportunidad de expresarlo y ratificarlo nuestra dependencia mediante el concepto jurídico radicado No. 8-2016-005948 del 17 de febrero de 2016, al cual basta remitimos para estos efectos[6]
Ahora bien, en el caso de la mujer independiente vinculada mediante contrato de prestación de servicios, lo que se debe garantizar es el derecho constitucional y legal a la protección especial durante el embarazo, el parto y la maternidad, sin que ello signifique que bajo esas circunstancias se produzca una mutación que transforme su calidad de contratista independiente en una trabajadora con vínculo laboral, razón por la cual no cabe invocar la figura de la “estabilidad laboral reforzada” frente a un empleo inexistente, pues, independientemente de la actividad que desarrolle, lo que el Estado por intermedio del Sistema General Integral de Seguridad Social debe garantizar a la mujer gestante es la protección especial durante el embarazo, el parto y la maternidad, de tal manera que el contrato de prestación de servicios debe continuar como si se tratara de una incapacidad temporal.
Es menester precisar que si bien es cierto el numeral 2.2 del Manual de Contratación del SENA, adoptado mediante la Resolución 0203 de 2014, contempla como regla general que la “suspensión de contrato procederá cuando se presente una circunstancia especial que lo amerite, la cual debe constar en un acta suscrita por las partes que celebraron el contrato, previo concepto del Interventor o Supervisor, en la cual conste la interrupción o suspensión temporal, las razones que las sustentan y la fecha exacta de reiniciación del mismo”, no es menos cierto que el estado de gravidez o de maternidad por sí solo no constituye causal de suspensión, salvo que la gestante o materna decida suspenderlo o darlo por terminado, situación que en todo caso debe evaluar el respectivo Interventor o Supervisor, con el fin de no afectar los derechos constitucionales y legales de la contratista.
(…)
Se reitera que la entidad debe garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios, siempre y cuando al finalizar el plazo pactado se verifique que persiste la necesidad que dio origen al vínculo contractual.
Ahora bien, en caso de cambio de vigencia presupuestal en que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada o en licencia de maternidad, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio (…)”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo anterior se tiene que en el caso de la mujer independiente vinculada mediante contrato de prestación de servicios, lo que se debe garantizar es el derecho constitucional y legal a la protección especial durante el embarazo, el parto y la maternidad, sin que ello signifique que bajo esas circunstancias se produzca una mutación que transforme su calidad de contratista independiente en una trabajadora con vínculo laboral.
En este sentido la entidad debe garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios, siempre y cuando al finalizar el plazo pactado se verifique que persiste la necesidad que dio origen al vínculo contractual.
En caso de cambio de vigencia presupuestal en que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada o en licencia de maternidad, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio
En los anteriores términos se da respuesta concreta, congruente y oportuna a su petición.
El presente pronunciamiento se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Ley 100 de 1993 “ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
2. Ver Ley 1468 de 2011 y Decreto Ley 019 de 2012 (art. 121).
3. “ARTICULO. 209.-Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase”. (Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998).
4. Decreto 806 de 1998 “Artículo 57. Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto. // Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. // El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata. // Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los períodos cancelados”.
5. En relación con la suspensión se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C- 177 de 1998, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la suspensión de la afiliación podrá ser aplicada a los afiliados al régimen contributivo vinculados como trabajadores independientes. Precisando que frente a los asalariados y servidores públicos no resulta razonable la suspensión de la afiliación; sin embargo, puede la EPS interrumpir los servicios de salud, asumiendo el empleador la obligación de prestarlos tanto al trabajador como a su grupo familiar.
6. Dirección Jurídica del SENA, Concepto Jurídico con radicado No. 8-2016-005948 del 17/02/2016, dirigido a la funcionaria Amparo Lucía Salazar Gallego, Coordinadora de Relaciones Corporativas del SENA Regional Tolima.
