CONCEPTO 136358 DE 2009
(Septiembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto Permiso de Trabajo para un menor - Contrato de aprendizaje
Respetada doctora XXXXX:
En atención a comunicación radicada en la Dirección General del SENA No. 1-2009-016792 y No.1-2009-018054, del 14 y 30 de septiembre de 2009, respectivamente, en donde manifiesta la necesidad de lograr una respuesta concertada con el SENA, sobre el permiso que debe expedir el Inspector de Trabajo en el evento de tratarse de un menor, dado el sin número de consultas sobre el tema, elevadas ante ese Ministerio, remitiendo a esta Entidad anexo el proyecto de respuesta sobre el particular, al respecto es preciso señalar:
Evidentemente el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 le dio al Contrato de Aprendizaje una naturaleza especial de vinculación dentro del derecho laboral, mediante el cual una persona natural recibe de una entidad autorizada, formación integral teórica y práctica por un término no superior a dos (2) años, a cambio de ello una empresa patrocinadora le facilita desempeñarse dentro del giro ordinario de las actividades de la misma empresa, adquiriendo con ello formación profesional metódica y completa, recibiendo mensualmente de la mencionada empresa un apoyo de sostenimiento, que jamás constituye salario.
Interpretación que fue precisamente la que le dio la Corte Constitucional en su Sentencia C-038 de 2004 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de este articulo 30 de la Ley 789 de 2002, al afirmar que “el artículo 30, al conferir un carácter especial no propiamente laboral al contrato de aprendizaje…” (Resalto). En cuya Sentencia este alto Tribunal se refirió a lo consignado en la Gaceta Nº 444 del 25 de octubre de 2002 (pág. 35 y ss.) del Congreso de la República, en cuya parte pertinente se lee:
“La tesis esencial sostenida por la ponencia es que, teniendo en cuenta que el desempleo golpea especialmente a la población joven, son necesarios mecanismos expeditos para la generación de empleo de dicha población, que sean a demás instrumentos que “permitan a su vez atender la formación escolar superior, técnica o profesional con práctica empresarial”, para lo cual “se deben consagrar como contratos especiales, sin naturaleza laboral y bajo ciertos lineamientos, replanteando para tal efecto el entendimiento del contrato de aprendizaje como ha venido siendo concebido” (Negrilla del Despacho).
Naturaleza del Contrato de Aprendizaje que no fue modificada por la Ley 1098 de 2006, o Código de la Infancia y la Adolescencia, toda vez que la misma dispuso en su artículo 113 la obligación del adolecente de obtener autorización para trabajar, del Inspector del Trabajo y en su defecto, en su orden del Comisario de Familia, o del Alcalde Municipal, y como se ha venido sosteniendo el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral.
Por último, valga anotar al margen lo relación con la edad mínima para suscribir Contrato de Aprendizaje, siendo que el Decreto 933 de 2003 “Por el cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones”, dispuso:
“ARTÍCULO 3. EDAD MÍNIMA PARA EL CONTRATO DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje podrá ser celebrado por personas mayores de 14 años que hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir saber leer y escribir, sin que exista otro límite de edad diferente del mencionado, como lo señala el artículo 2 de la Ley 188 de 1959. ". (Negrilla fuera de texto).
Mientras que la mencionada Ley 1098 de 2006, o Código de la Infancia y la Adolescencia dispone en cuanto a la protección laboral la edad mínima, de la siguiente manera:
'Artículo 35. EDAD MÍNIMA DE ADMISIÓN AL TRABAJO Y DERECHO A LA PROTECCIÓN LABORAL DE LOS ADOLESCENTES A UTORIZADOS PARA TRABAJAR. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este código.
Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.
PARÁGRAFO. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales.”
Y el artículo 217 de la misma Ley 1098 de 2006, consagró lo siguiente:
"ARTÍCULO 217. El presente Código deroga el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos los cuales quedan vigentes, también deroga las demás disposiciones que le sean contrarias “ (negrilla fuera de texto)
En un inicio podría pensarse que estas dos (2) últimas disposiciones (artículos 35 y 217 de la Ley 1098 de 2006) no aplican para el Contrato de Aprendizaje, dada su naturaleza especial, como lo hemos venido sosteniendo. Pero para dilucidar esta duda y aclarando la situación, se trae el pronunciamiento de la Corte Constitucional en su Sentencia C-215 del 21 de marzo de 2007, que señaló en forma expresa en la parte pertinente lo siguiente:
"En efecto, por disposición de la mencionada ley (art. 35), la edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Y, como por disposición de la misma (art. 35 inc. 2°), los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral, ha de concluirse que el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 ha derogado cualquier disposición que permita celebrar un contrato de aprendizaje con menores de quince (15) años de edad." (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Con lo señalado por la Corte Constitucional queda despejada cualquier duda sobre la materia, siendo que esta Sentencia C-215 de 2007 concluyó en forma expresa y clara que este artículo ha derogado cualquier disposición que permita celebrar un contrato de aprendizaje con menores de 15 años de edad.
Para mayor ilustración al respecto se hace necesario ahora referirnos a la normativa, a la doctrina constitucional y con ello a los fallos de este alto tribunal, así:
La Ley 153 de 1887 establece en su lo siguiente:
"ARTÍCULO 4. Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes” (Negrilla fuera de texto).
En estrecha concordancia y de conformidad con la hermenéutica jurídica, la Constitución Política, estipula:
“ARTÍCULO 243 Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución." (Resalto)
El anterior planteamiento encuentra claro sustento, además del artículo 5 de la Ley 153 de 1887, en la doctrina constitucional que es un instrumento no sólo orientador sino igualmente obligatorio cuando se emplea como elemento integrador, porque en este caso es la propia Constitución Política, la que se aplica.(1)
La conclusión de la Corte Constitucional sobre la edad mínima para suscribir contrato de aprendizaje se encuentra en la parte motiva de la sentencia C-215/07, cuando la Corte argumenta que el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 deroga toda disposición que le sea contraria, de donde se debe colegir que el artículo 3 del Decreto 933 (arriba trascrito) por resultar contradictorio con lo expresado en la tantas veces referida Ley 1098 de 2006, quedó tácitamente derogado. Debe recordarse que tanto la parte considerativa como la resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional son vinculantes, son de obligatorio cumplimiento.
Así lo señala la misma Corte en uno de sus fallos, cuando afirma:
"la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior" (Sentencia C-104 de 1993, MP Alejandro Martínez Caballero)
Por consiguiente, para la suscripción de contratos de aprendizaje, no se requiere obtener previamente la autorización para trabajar por parte del inspector trabajo, o en su orden del comisario de Familia o del Alcalde Municipal pues el contrato de aprendizaje no es un contrato laboral.
Adicionalmente, en cuanto a la edad para celebrar un contrato de aprendizaje, se tiene que en virtud a lo señalado en el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006, y conforme a lo previsto en la sentencia C- 215 de 2007, se ha derogado cualquier disposición que permita celebrar contratos de aprendizaje con menores de 15 años.
Atentamente,
CRISTY JOHANY GARCIA CONTRERAS
Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
NOTA AL FINAL:
1. Sentencia No. C-083/95, MP Carlos Gaviria Díaz
