CONCEPTO 114471 DE 2013
(julio 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá
XXXXXXXXXXXXXXX
De acuerdo con su solicitud de concepto efectuada mediante radicado No. 2- 2013-000962 del 11 de junio de 2013, sobre la exigencia de garantías en la modalidad de contratación directa, manifiesto lo siguiente:
Consideraciones jurídicas:
Contratación directa:
En primer lugar debemos destacar que la contratación directa es un procedimiento excepcional para la selección del contratista, al cual solo podrá acudirse en los eventos que expresamente ha señalado la ley. Mediante este procedimiento la entidad busca el contratante de la misma manera que los particulares, aunque es un procedimiento breve, ágil, en él se deben observar los principios de la contratación estatal, en especial el de la selección objetiva del contratista.
La ley 1150 de 2011, en su artículo 2o numeral 4o señala: (…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (Negrilla fuera de texto)
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
El Decreto 734 de 2012, dentro de las casuales de contratación directa ha contemplado en el artículo 3.4.2.5.1., los ¨Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales¨ situación que se adecúa a la situación planteada, teniendo en cuenta que en su consulta hace alusión a un contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, se debe aclarar que para este tipo de contratos (prestación de servicios), por disposición del mismo Decreto 734 de 2012 en su artículo 3.4.1.1., parágrafo 2o no será necesario el acto administrativo de justificación de la contratación directa.
Con relación al tema de las garantías el parágrafo 3o de la norma anteriormente citada, establece:
¨Parágrafo 3o.En la contratación directa no será obligatoria la exigencia de garantías, según lo determine el estudio previo correspondiente atendiendo la naturaleza y cuantía del contrato respectivo¨
Es decir que la entidad podrá apartarse de exigir la constitución garantías, bajo esta modalidad de selección del contratista, pero la justificación de exigirlas o no, deberá estar debidamente sustentada en los estudios previos del objeto a contratar.
La doctrina en relación con dicha figura ha sostenido: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, del 4 de noviembre del 2004. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-0564-01(24225)
“Cláusula Penal. Para el supuesto de incumplimiento de una obligación contractual, las partes pueden prever y fijar “ab-initio” el monto de los daños y perjuicios que representará dicho incumplimiento: La estipulación pertinente constituye lo que se denomina “cláusula penal”. Producido el incumplimiento, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula penal. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. En tal forma las partes fijan de antemano la indemnización que debe pagarse a título de daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación contractual. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero; por su parte el infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. Por estas razones se ha sugerido que en vez de hablar de cláusula penal se habla de “indemnización covencional” (Pga.412 y 413 Tratado de Derecho Administrativo. Marienhof. ¨
¨Suficiencia y efectividad de las garantías.
Ya se dijo a lo largo de este escrito, y se impone reiterarlo: la circunstancia de que las obligaciones que se estipulen en un contrato a cargo del contratista particular y a favor de la entidad pública cuenten con una garantía que respalde su cumplimiento, la que de esa garantía provenga de un tercero y la de que ese tercero sea un profesional en la materia, constituyen por su puesto, una importante seguridad para el interés público que subyace en la contratación pública. Porque, como también se dijo, es precisamente ese interés público el que determina que a diferencia de los factores alea y riesgo - connaturales al concepto del contrato - debe prevenirse a toda costa.
Ahora bien, siendo ello así por el lado conceptual, resulta claro que, al menos en principio, la existencia misma de una garantía y la vinculación que ella implica de un tercero a la seguridad del cumplimiento de las obligaciones contractuales son claramente suficientes y son, sin duda efectivas. (negrilla fuera de texto).
Para que también lo sean en la práctica y en todo caso, resulta menester, adicionalmente, que la calidad y la cuantía de esa garantía, y las condiciones personales y la solvencia financiera del garante, lo sean así mismo. (Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Misión de Contratación. Departamento Nacional de Planeación 2002.¨
Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta el artículo 5.1.4.2.3. del Decreto 734 de 2012, el cual incluye dentro de los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal pecuaniaria. El amparo en esta garantía cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende el pago de las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria cuando se hayan pactado.
Conclusiones:
La exigencia de la garantía en la contratación directa no es de carácter obligatorio, pero para que la entidad se abstenga de exigirlas, debe estar debidamente motivado en los estudios previos de dicha contratación las razones por las cuales no se van a exigir las garantías al contratista. No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo sostenido por la doctrina, la cláusula penal pecuniaria además de tener origen en el contrato mismo, constituye una liquidación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, de tal manera que su fuente deviene de la voluntad de las partes bien sea del contrato o de las modificaciones estipuladas a él, de este modo no podría aplicarse la cláusula penal pecuniaria si no fue pactada previamente, de igual forma, la misma es objeto de amparo o de cobertura dentro de la garantía que se le exija al contratista, ya que en el evento de que el saldo del contrato sea insuficiente para cubrir la cláusula pactada, será el garante quien pague dicha penalidad a favor de la entidad.
De igual forma es oportuno recordar que en estricto cumplimiento al artículo 8.1.11 del Decreto 734 de 2012, las entidades sometidas al Estatuto general de contratación de la administración deben contar con un manual de contratación, el cual fue adoptado en el SENA mediante la Resolución 844 de 2012 ¨Por la cual se adopta el manual de contratación administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-¨, la cual se encuentra vigente. En la misma se observa que en el proceso de contratación de servicios profesionales y apoyo a la gestión diferente a instructores, dentro de la verificación de requisitos de ejecución del contratista se debe dar la aprobación de la garantía única de cumplimiento, razón por la cual deberá darse cumplimiento al procedimiento allí establecido.
Cordialmente,
MARÍA SOFÍA ARANGO ARANGO
Directora Jurídica
Proyectó: Delka Patricia Ortiz Cortázar
NIS: 2013-02-114471
