CONCEPTO 5536 DE 2014
(febrero 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Radicado número 2014-002948 del 28/01/2014, concepto sobre inhabilidad o incompatibilidad “El presidente del Consejo Directivo de la Regional Caquetá, el señor Octavio de Jesús Ordoñez Páez, en la actualidad es candidato a la Cámara de Representantes, tendría algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad con la labor que desempeña en nuestra Entidad? Qué implicaciones existen?”
En atención a su comunicación del asunto, mediante la cual solicita un concepto sobre inhabilidad o incompatibilidad en la que puede incurrir el señor Octavio de Jesús Ordoñez Páez, en su calidad de presidente del Consejo Directivo de la regional Caquetá del SENA, toda vez que actualmente es candidato a la Cámara de Representantes, cabe anotar que, con el fin de dar respuesta al mismo, se analizaran dos problemas jurídicos, así:
1. ¿Los Consejeros Regionales del SENA son sujetos de responsabilidad disciplinaria?
2. ¿En el evento que los Consejeros Regionales del SENA sean sujetos de responsabilidad disciplinaria, el hecho de ser candidato a la Cámara de Representantes, le genera una inhabilidad o incompatibilidad al cargo que desempeña como consejero municipal?
ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
1. ¿Los Consejeros Regionales del SENA son sujetos de responsabilidad disciplinaria?
El artículo 73 de la Ley 489 de 1998, establece sobre la integración de los consejos de los establecimientos públicos y los deberes de sus miembros, lo siguiente:
“Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de creación.
Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos deberán obrar en los mismos consultando la política gubernamental del respectivo sector y el interés del organismo ante el cual actúan.
Los consejos de los establecimientos públicos, salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el Ministro o el Director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado.”
Es así que el Decreto 249 de 2004, mediante el cual se modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, debido a los cambios económicos y sociales acaecidos a nivel nacional, estableció la distribución y organización aplicable a los diferentes estamentos directivos de la Entidad, con miras a lograr el correcto ejercicio de la función administrativa que nos es propia, así como de la misión y objetivos que legalmente nos fueron encomendados, en consecuencia el artículo 21 del citado decreto, señala que:
En cada Departamento y en el Distrito Capital de Bogotá, habrá un Consejo Regional o Distrital, según el caso, el cual estará integrado así:
1. Un experto designado por el Gobernador o el Alcalde del Distrito Capital, según el caso;
2. Un delegado del Ministerio de la Protección Social;
3. Cuatro representantes de los Gremios, designados por los Gremios integrantes del Consejo Directivo Nacional;
4. Un representante de la Conferencia Episcopal;
5. Dos representantes de las Confederaciones de Trabajadores, designados por aquellas que acrediten ante el Ministerio de la Protección Social, tener el mayor número de trabajadores afiliados;
6. Un representante de las Organizaciones Campesinas.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que es posible que los Consejos Regionales o Distritales sean integrados por particulares, es necesario traer a colación el artículo 123 de la Constitución Política el cual determina que: “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su servicio”, y el artículo 210 de la Constitución Política, el cual prevé que: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”; en concordancia con el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, según el cual “Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo. “ (negrilla fuera de texto), y los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002, mediante los cuales se determina que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque sean retirados del servicio y los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administre recursos de este.”
Así, concluimos que los miembros del Consejo Regional, sean empleados públicos o particulares designados para cumplir con funciones públicas, son sujetos disciplinables; que aunque ejercen funciones públicas no adquieren por ese hecho la calidad de empleado público, sin embargo su responsabilidad, como sus incompatibilidades e inhabilidades se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo órgano. Por lo tanto, los miembros del Consejo Regional pueden responder penal, civil y disciplinariamente por las acciones que se realicen en ejercicio de sus funciones y que vayan en contravía de la constitución, la ley y su propio reglamento, previa investigación por la autoridad competente.
2. ¿En el evento que los Consejeros Regionales del SENA sean sujetos de responsabilidad disciplinaria, el hecho de ser candidato a la Cámara de Representantes, le genera una inhabilidad o incompatibilidad al cargo que desempeña como consejero municipal?
Con el fin de abordar el presente problema jurídico, cabe anotar que: “La consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñen la función pública, o quienes aspiran o pretendan acceder a la misma (…”)
Ahora bien, cabe distinguir lo que se entiende por inhabilidades e incompatibilidad, así:
Inhabilidad: Es la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados el servicio.2] Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, estas son de carácter taxativo, es decir están expresamente consagradas en la ley o la constitución.
Incompatibilidad: La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”
La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad, que: “(…) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando (…)" (3)
Además, la Corte expresó:
De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública" (4)
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los miembros de los consejos regionales pueden ser particulares que ostentan responsabilidades de carácter disciplinario por las funciones que desempeña, mas no ostentan la calidad de empleado público por el simple hecho de ejercer funciones publicas (artículo 74 de la Ley 489 de 1998), cabe resaltar, que en lo referente al régimen disciplinario de los miembros de los consejos y de los representantes legales de los establecimientos públicos, le es aplicable el Decreto-ley 128 de 1976(5), la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan.
En este sentido el artículo 179 de Decreto-ley 128 de 1976 señala que:
Artículo 79. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan. (Subrayado fuera del texto)
Y el artículo 102 del Decreto-ley 128 de 1976, estipula el régimen de inhabilidad así: “INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, así:
Artículo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”
Por su parte, el artículo 41 de La Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:
“Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal.”
En consecuencia el señor Jesús Ordoñez Páez, en su calidad de presidente del Consejo Directivo de la regional de Caquetá del SENA, atendiendo lo dispuesto en el artículo 79 de mencionado decreto incurriría en la causal de inhabilidad establecida en el 2 del artículo 179 de la Constitución Política, señala que: “No podrán ser congresistas: (…) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”, la inhabilidad se genera para ser candidato a la cámara de representantes toda vez que, actualmente desempeña sus funciones como presidente del consejo regional de Caquetá, es decir dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección aun ejerce funciones de carácter público (articulo 79 decreto Decreto-ley 128 de 1976)
Finalmente cabe anotar que no se encontró ni en la ley ni en la constitución una causal taxativa de incompatibilidad que genere una sanción disciplinaria para el señor Jesús Ordoñez Páez, en su calidad de presidente del Consejo Directivo de la regional de Caquetá del SENA
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3
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SENA, Más Trabajo
Proyectó: Mayra Cuatin Cabrera
NIS: 2014-02-014659
NOTAS AL FINAL:
1. http://www.registraduria.gov.co/descargar/cartilla_adminpublica.pdf
2. http://www.registraduria.gov.co/descargar/cartilla_adminpublica.pdf
3. Sentencia C-349 de 1994, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 1996. M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
5. El artículo 2 de la precitada norma señala los deberes de los miembros de los consejos y de los gerentes o directores, a saber: 1. Respectar, cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los estatutos de la entidad; 2. Desempeñar sus funciones con eficiencia e imparcialidad; 3. Guardar en reserva los asuntos que conozcan en razón de sus funciones y que por su naturaleza no deban divulgarse. En consecuencia, los miembros del Consejo Regional deben dar cumplimiento tanto a los deberes previstos en el artículo 2 del Decreto 128 de 1976, como a la constitución, la ley y en especial al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 22 del Decreto 249 de 2004 y a su propio reglamento.
