CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que negó a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarc, el apoderado judicial de la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO S.A. (en adelante SALUD TOTAL) presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución 46111 del treinta de (30) de agosto de 2011, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se sancionó a SALUD TOTAL por violación de normas de protección a la competencia, al pago de la suma de DOS MIL salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 s.m.m.l.v.), que equivalía al momento de expedición del acto administrativo a MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000) y a la publicación de un aviso referido a la imposición de la sanción en un diario de amplia circulación nacional.

SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución 65116 del veintiuno (21) de noviembre de 2011, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALUD TOTAL en contra de la Resolución 46111 del treinta (30) de agosto de 2011, confirmándose en todas sus partes la Resolución impugnada.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a restituir a SALUD TOTAL, la suma de MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000), los cuales fueron cancelados por virtud de los actos ADMINISTRATIVOS DECLARADOS NULOS.

CUARTA PRINCIPAL. Solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de intereses comerciales de mora sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada.

CUARTA SUBSIDIARIA. Subsidiariamente, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de corrección monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada.

QUINTA. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones primera y segunda, solicito también en calidad de restablecimiento del derecho se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a publicar la parte resolutiva de la sentencia que declara la nulidad de los actos administrativos en los mismos diarios de amplia circulación nacional en los que tuvo lugar la publicación ordenada en las Resoluciones demandadas.

SEXTA. Para el cumplimiento de la sentencia se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMA. Se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.”

I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda

Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes:

La SIC, mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, SALUD TOTAL.  

La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 2009 tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención de los artículos

 y  

, numerales 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 199; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia.  La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.  Igualmente, la Resolución referida tenía como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y  del mismo decreto.

Los fundamentos de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en síntesis, son los siguientes:

Las EPS, a través de ACEMI, habrían incurrido en prácticas irregulares, dado que “[…] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA).”

Las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud.  Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud.

Las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información.  El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, de la UPC, y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información.

Por último, los representantes legales de las EPS investigadas abrían autorizado y/o tolerado dichas conductas.

Con memorial radicado ante la SIC el 24 de abril de 2009, la hoy parte actora descorrió el traslado del acto administrativo referido. Expuso sus argumentos y solicitó las pruebas con miras a controvertir las imputaciones hechas en su contra.

Una vez finalizada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de Competencia de la SIC, con fecha 31 de marzo de 2011, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado, en el que recomendó sancionar a las investigadas y a sus representantes legales, e imponer la multa por el valor más alto establecido en la norma.

El 29 de abril de 2011, SALUD TOTAL presentó sus observaciones al Informe Motivado y a la etapa de investigación.

El 30 de agosto de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 2011 en la que acogió las recomendaciones del Informe Motivado al encontrar probada la realización de acuerdos contrarios a la competencia, imponiendo sanción a la demandante por la suma de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenando una publicación en un diario de amplia circulación nacional. 

SALUD TOTAL interpuso oportunamente recurso de reposición en la que señaló los motivos por los cuales no podía serle impuesta la sanción, relacionados con los siguientes aspectos: i) la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC; ii) la inexistencia de conducta continuada y la falta de prueba de tal condición; iii) la imprecisión para determinar la conducta sancionada y en definir el acuerdo anticompetitivo; iv) la indeterminación de la capacidad del acuerdo para restringir la competencia; y, v) la errónea valoración de las pruebas por parte de la SIC.

La impugnación de la actora, al igual que la de las otras EPS investigadas, fue resuelta mediante la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, actuación ejecutoriada el 2 de diciembre de ese mismo año.  En la citada resolución se confirmó en todas sus partes la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011.

SALUD TOTAL canceló el monto de la sanción impuesta, mediante consignación realizada el 2 de diciembre de 2011, por valor de mil setenta y un millones doscientos mil pesos ($1.071.200.000), tal y como obra en recibo de recaudo expedido por el Banco de Bogotá y el recibo oficial de caja emitido por la SIC, el 6 de diciembre de 2011.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

I.1.2.1.- Normas violadas

El apoderado de la parte demandante enunció la violación de normas superiores y legales así:

Artículos 1° y 29° de la Constitución Política.

Artículos 35, 36 y 38 del Código Contencioso Administrativo.

Artículos 187 y 269 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

I.1.2.2.- El concepto de la violación

La parte actora consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos: i) con violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) con falta de competencia; iii) con falsa motivación; iv) con violación al debido proceso, y v) con desviación de poder.  Para ello, formuló los cargos de la siguiente manera:

Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse los actos acusados

Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC

Violación directa del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

En primer lugar, señaló que la facultad sancionatoria de la SIC había caducado para el momento de la expedición (30 de agosto de 2011) y notificación (12 de septiembre de 2011) de la Resolución 46111 de 2011, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 38 del CCA.  Sostuvo que, tanto el auto de apertura de la investigación como el Informe Motivado y el acto administrativo sancionatorio, hacen referencia a situaciones o conductas acaecidas en el año 2007.  En ese sentido, arguyó que la sanción se impuso por hechos acaecidos con más de tres años de antelación al acto sancionador.

En segundo término, adujo que, en los actos administrativos demandados, la SIC sostiene que en ese caso se presentaron una pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por su intención, con lo que, en criterio de dicha entidad, se configura una conducta continuada entre marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. Asunto que tampoco obedece a la realidad y con lo que se vulnera, igualmente, el artículo 38 del CCA.

Señaló que la presunta ocurrencia de las conductas sancionadas se soporta en que el 8 de octubre de 2008 se envió, por parte de ACEMI, un correo electrónico que en concepto de la SIC tuvo como objetivo homogenizar y armonizar las interpretaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS) que tenían las EPS, sobre los servicios y tratamientos que estaban o no incluidos.

Frente al correo del 5 de diciembre de 2008, refirió que éste, contrario a lo interpretado por la SIC, estaba relacionado con una información que las EPS enviaron a la SIC, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC). La UPC resulta relevante dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto equivale al gasto promedio que representa un afiliado al Sistema.

Manifestó que, si en gracia de discusión, se aceptaran los argumentos de la SIC para extender el término de su facultad sancionatoria, la Resolución 46111 de 2011 hace referencia a pruebas respecto de situaciones acaecidas, como máximo, al mes de octubre de 2008.  En ninguna parte de la citada resolución se mencionan circunstancias de diciembre de ese año.  Por tanto, el fundamento de la SIC se sustenta en un hecho suscitado con más de tres años de anterioridad.

Afirmó que la SIC, en su intención de buscar un sustento para prolongar en el tiempo las conductas y así mantener la competencia para imponer la sanción, generó vicios insalvables que derivaron en la nulidad del acto administrativo por desconocimiento del término con que cuenta la Administración para sancionar.

Violación indirecta del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

Adujo que se presentó una falta de motivación del acto al indicar, en abstracto y de forma indeterminada, que existió una violación continuada de las normas vulneradas por SALUD TOTAL, dando un alcance global a la sanción sin individualizar cuáles hechos fueron cometidos por la demandante ni cuáles sustentaban la continuidad de las infracciones.

Agregó que las únicas pruebas que permitirían extender en el tiempo la facultad sancionatoria de la Administración carecen de fortaleza.  En primer término, no se hizo referencia al correo de diciembre de 2008.  Pero aún si se hubiera mencionado este, el mismo tampoco hace alusión a las conductas relacionadas con la investigación adelantada.  

Sostuvo que el acto administrativo demandado debía estar soportado por pruebas que demostraran que el sujeto investigado incurrió en la conducta continuada endilgada.  Por ende, la Resolución 46111 de 2011 adolece de un sustento probatorio que le permitiera a la SIC sancionar por hechos sobre los que ya no tenía competencia para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control.  Criticó que, a pesar de ello, la SIC trae a colación el correo del 5 de diciembre de 2008 solo hasta el momento de la expedición del acto cuestionado, como mera formalidad para evadir la caducidad acaecida.

Falta de motivación

Señaló que los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en el artículo 35 del CCA, toda vez que adolecen de falta de motivación frente a la existencia de la conducta continuada.  Las resoluciones cuestionadas omiten explicación alguna en relación con las razones por las cuales se considera que todas las infracciones fueron de carácter continuado. Lo anterior implica que la SIC obró en contravía de la obligación contenida en la norma referida y del alcance jurisprudencial que a la misma le han dado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Así las cosas, alegó que tal circunstancia afecta la validez de los actos por falta de motivación y atenta contra el debido proceso.  Ello es así, en la medida en que se desconoció el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil que establece la obligación de exponer razonadamente el mérito que se le asigna a cada prueba que sustenta la decisión. Mencionó que el correo del 5 de diciembre de 2008, con base en el cual supuestamente se prueba la continuidad de la conducta sancionada, nunca se mencionó en la parte motiva de la resolución.

Por lo tanto, en las resoluciones demandadas no obra explicación sobre la valoración de dicha prueba ni el motivo por el cual se considera que constituye la prueba que acredita la conducta continuada.

 Falta de competencia de la SIC

Reiteró que, en virtud de la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, la SIC no tenía la capacidad de expedir los actos administrativos sancionatorios, en tanto ya no contaba con competencia para pronunciarse ni para sancionar (ratione temporis).

Falsa motivación

La parte actora para sustentar este cargo divide los argumentos en varios puntos, que se resumen a continuación:

a) La SIC consolida la facultad sancionatoria sobre la base de una conducta continuada que no existe y que no está probada. Afirmó que la ilegalidad de los actos demandados se estructura a partir de la inexistencia material o jurídica de los motivos, o que los motivos aducidos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada. En ese sentido, señaló que la SIC consolidó la facultad sancionatoria sobre la base de una conducta continuada que no existió y que no se encuentra probada.

Refirió que la SIC, en los actos administrativos cuestionados, indicó que los hechos investigados correspondían a un mismo acuerdo ilícito entre las EPS, cuya prolongación se extendió hasta diciembre de 2008.  Anotó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que se configure una conducta continuada se requiere: i) el despliegue de pluralidad de comportamientos; ii) que los múltiples hechos hagan parte de un mismo plan, identificable y unido por su finalidad; iii) que obre prueba suficiente de la unidad de finalidad; iv) que los múltiples hechos puedan verse como “etapas” de desarrollo de dicho plan, y v) que los comportamientos afecten una misma norma jurídica.

Resaltó que uno de los requisitos sine qua non para establecer la configuración de una conducta continuada es que exista prueba suficiente de la unidad de finalidad o intención.  Contrario a ello, en el expediente administrativo carece de tales pruebas.  Arguyó que la sanción solo se apoya en dos (2) correos que no se encuentran relacionados entre sí, cuyo contenido no acredita, siquiera sumariamente, la conducta por la que se impuso la sanción.  

Manifestó que, en el caso que nos ocupa, la SIC hizo señalamientos abstractos referentes a los correos electrónicos enviados por las EPS hasta el mes de diciembre de 2008, que supuestamente acreditaron la coordinación de sus actuaciones frente a la prestación de servicios, afectando el valor de la UPC.  Sin embargo, los correos no fueron nombrados en las motivaciones del acto sancionatorio y, por tanto, se desconoce qué merito se les asignó ni cómo influyeron en la ilicitud de las conductas investigadas.

Indicó que, si en gracia de discusión se aceptara que los hechos referidos en esos correos electrónicos de octubre y diciembre de 2008, se encuentran dentro del término de los 3 años del artículo 38 del CCA, éstos no prueban la finalidad común necesaria para acreditar la continuidad al acuerdo celebrado entre las EPS.  Por tanto, no pueden tomarse como sustento argumentativo de la conducta continuada.  En esa medida, se configura la falsa motivación por error de hecho.

b) Inexistencia de consenso entre las EPS. Reprochó que la SIC hubiere desconocido que la intención del supuesto acuerdo era presentar una propuesta al Gobierno Nacional, por parte de ACEMI, encaminada a actualizar los contenidos del POS, y no para negar servicios incluidos en el mismo.

Arguyó que la SIC no definió ni probó la capacidad del consenso de restringir la competencia, tampoco la capacidad o idoneidad de hacerlo.  Hubo una valoración errada de las pruebas recaudadas, porque no se probaron los intercambios de información entre las EPS.  Igualmente, la SIC omitió demostrar que las coberturas de procedimientos, medicamentos y dispositivos médicos que SALUD TOTAL otorgaba a sus afiliados, derivaban de la aplicación de lineamientos producto del acuerdo o de concertaciones con competidores.

Puntualizó que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, por cuanto los fundamentos aducidos por la SIC para sancionar no existieron ni tienen el alcance jurídico que les fuera otorgado.

c) Inexistencia de acuerdo para falsear la información del mercado de salud en Colombia. Criticó que la SIC, de los más de 1.000 correos electrónicos, hubiere elegido algunos cuyo contenido fue tergiversado, para llegar a concluir la existencia de un acuerdo.  Los actos administrativos no hacen referencia a una sola prueba de la que pueda colegirse que la demandante hubiese remitido, recibido o intercambiado información confidencial de su actividad, con otras EPS.  En esa medida, resulta errado inferir de los datos a los que se hace referencia en las resoluciones demandadas, tenían la intención de incurrir o facilitar una conducta anticompetitiva.

Afirmó que la SIC sancionó a la demandante con fundamento en motivos y circunstancias inexistentes. La SIC señaló que la información remitida por ACEMI al Ministerio de la Protección Social estaba desagregada por costos, frecuencias, servicios a los usuarios, entre otros.  Circunstancia de la que erradamente deduce que las EPS se intercambiaban información privada y que, además, la misma no coincidía con las cifras reportadas por ellas, individualmente, a la citada cartera ministerial. Sin embargo, en el acto administrativo no está probado que la información reportada por ACEMI hubiere sido circulada o intercambiada entre las EPS, previo a su envío al ministerio.

Igualmente, la SIC desconoció que la información reportada por ACEMI y la consignada en la cadena de correos electrónicos que tuvo en cuenta esa entidad para sancionar, aludían a una propuesta gremial para actualizar el contenido del POS, y por tal circunstancia iba desagregada de la forma en la que se presentó.  Por su parte, y sin que tuviera relación con la propuesta gremial, la información suministrada por las EPS al Ministerio de la Protección Social estaba relacionada con la obligación de reporte de información para el cálculo de la UPC.

d) Inexistencia de acuerdo para fijar precios. Los actos demandados no probaron los elementos constitutivos de la infracción endilgada en tanto no se acreditó: i) la realización del acuerdo, ii) que el objeto de este fuera delimitar el acceso y la cobertura de los servicios POS y manipular la información; iii) la relación de causalidad entre el acuerdo y la manipulación de precios, y iv) la potencialidad perjudicial de la conducta.

En ese mismo sentido, indicó que la SIC había encontrado que se había establecido un mecanismo indirecto de manipulación de precios para impactar el valor de la UPC.  Sin embargo, contrario a lo afirmado en los actos administrativos demandados, las conductas son disímiles y no llevan a concluir la existencia de un acuerdo de precios. Adicionalmente, los motivos aducidos por la entidad no tienen el carácter jurídico que ésta le otorgó y no prueban la existencia de un acuerdo.

Igualmente, la parte actora cuestionó que la SIC, al establecer que el acuerdo era anticompetitivo por objeto, se hubiera abstenido de probar los efectos de éste en el mercado, con lo cual omite acreditar el último de los elementos constitutivos de la infracción, esto es, determinar la potencialidad de la conducta de afectar el mercado.

e) Falsa motivación por desconocimiento del mercado. Arguyó que la SIC cometió un error de derecho por indebida interpretación del orden positivo y por desconocimiento del mercado de las EPS y el POS.

En primer lugar, aclaró que las EPS no compiten por los servicios incluidos en el POS, por cuanto el contenido de este ya está definido por el Gobierno nacional.  Tampoco compiten respecto de la prestación de servicios por fuera del POS, toda vez que dicha cobertura es asumida por otro tipo de compañías que ofrecen programas de aseguramiento en salud.  Dichos programas de seguros privados son comercializados bajo dinámicas de mercado que no son comparables con el sistema de aseguramiento obligatorio del POS.

En ese sentido, aquellos servicios que están excluidos del POS o que son impuestos a través de tutela, no son servicios que prestan las EPS a sus usuarios dentro de lo que se denomina “cobertura de aseguramiento obligatorio”.  Así las cosas, la SIC confundió el mercado relevante en el que se analizó la existencia de un acuerdo anticompetitivo, pues sustentó sus resoluciones con razonamientos que no corresponde a la realidad del Sistema Obligatorio de Aseguramiento de Salud en donde no se ofrecen coberturas adicionales a las legales para cautivar afiliados.

Refirió que otro error de la SIC en los actos administrativos demandados es haber concluido que los recobros por servicios y procedimientos prestados y no incluidos en el POS son una fuente de ingreso de las EPS.  En esa medida desconoció que los recobros al FOSYGA son reembolsos que se realizan a favor de las EPS por el pago de servicios ya prestados y, por tanto, no pueden constituir enriquecimiento o aumento de su patrimonio porque se destinan a pagar a los proveedores.  Por tanto, las EPS actúan como intermediarios y tales recursos no constituyen un ingreso para éstas.

Violación al debido proceso

Para sustentar este cargo, el apoderado de la parte actora expone en varios puntos la vulneración alegada.  Adujo que las resoluciones objeto de discusión son violatorias del debido proceso en la medida en que hicieron parte de un procedimiento meramente formal a través del cual se revistió de legalidad una decisión previamente adoptada de manera irregular por parte de la SIC.

Prueba documental ineficaz por falta de firma. Manifestó que la mayor parte del acervo probatorio en el que se sustenta la decisión de la SIC, está relacionado con correos electrónicos, en su mayoría carentes de firma.  En esa medida, de ellos no se predica la presunción de legalidad que otorga una firma digital a la luz del artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

Dichos documentos debieron aceptarse expresamente por la parte en contra de quien se opusieron y tal circunstancia no ocurrió, entre otras cosas, porque muchos de ellos fueron emanados de terceros no involucrados en la investigación.  Adujo que el convencimiento al que llegó la SIC para imponer la sanción se sustenta en un conjunto de pruebas ineficaces por ausencia de firma. Las cuales, además carecen de ratificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil.

Violación al principio de congruencia. Señaló que la SIC, en la resolución de apertura de la investigación, fundamentó el cargo relativo a la presunta celebración de acuerdos contrarios a la competencia, en actuaciones realizadas por las investigadas entre los años 2006 y 2007.  Sin embargo, la SIC, al momento de imponer la sanción, adujo que esos convenios tuvieron lugar durante los años 2006 a 2009.

Por tanto, la SIC, después de la etapa de investigación, introdujo nuevos hechos, imputaciones y argumentos de derecho, que SALUD TOTAL no tuvo oportunidad de controvertir, toda vez que se centró en desvirtuar las acusaciones iniciales y controvertir el Informe Motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

Refirió que la SIC decidió variar la calificación realizada en la resolución de apertura de la investigación y sancionó a las EPS afiliadas a ACEMI, no por el objeto sino por el acuerdo mismo, lo que se traduce en una nueva imputación de cargos que viola el debido proceso y el derecho a la defensa.

No se asigna mérito probatorio a los documentos obrantes en el expediente. Señaló que la SIC arribó a la conclusión de que se encontraba probada la celebración de un acuerdo anticompetitivo, omitiendo realizar un análisis del acervo probatorio en su conjunto, explicando el alcance que le dio a las pruebas y cómo construyó su convencimiento.

La SIC no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban cuál era la finalidad el denominado “consenso” ni probó la idoneidad del supuesto consenso para restringir la competencia. Insistió que en el expediente administrativo hay elementos de prueba que acreditan que el consenso celebrado, objeto de reproche por la SIC, tuvo como propósito presentar una propuesta de actualización de los contenidos del POS ante el Gobierno.  El supuesto consenso nunca tuvo como fin definir cuáles eran las coberturas que se prestarían a los afiliados.

En ese sentido, en el expediente no existe ninguna prueba de la que se permita colegir que el objeto del convenio era abstenerse, interrumpir o afectar los niveles de prestación de los servicios de salud.  Por tanto, la sanción se impuso con base en pruebas indirectas, dando por demostrados aspectos y elementos que no fueron acreditados en la actuación administrativa.

La imputación a SALUD TOTAL respecto de alterar artificiosamente el cálculo de la UPC, carece de prueba. A juicio de la parte actora, la SIC, en la inspección practicada en las instalaciones de SALUD TOTAL tomó de su base de datos, algunos de los más de mil correos electrónicos que dan cuenta de los datos que debían entregarse a ACEMI para efectos de la preparación de la Nota Técnica.  Reprochó que la SIC, con dicha selección realizó una interpretación de manera fragmentaria e incompleta, al concluir que dichos correos tenían como propósito arreglar las cifras de la información suministrada al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC.

Adujo que tampoco hubo prueba que establezca la decisión de SALUD TOTAL de entregar, en forma manipulada, sesgada o incompleta, la información requerida por la cartera ministerial.  En ese mismo sentido, no hay prueba que acredite la intención de SALUD TOTAL de participar en un acuerdo con otras EPS. Por el contrario, todas las pruebas aportadas fueron explicadas y aclaradas con la argumentación y los elementos probatorios del caso, que desvirtuaban el alcance que se les dio en la Resolución 46111.

Sanción impuesta por la supuesta realización del acuerdo para fijar precios, fue inferida no probada. Señaló que la SIC, como ente sancionador, está en la obligación de probar las faltas de los administrados y no se puede limitar, simplemente, a asumir la existencia de posibles infracciones.

Afirmó que el raciocinio elaborado por la SIC para inferir la infracción del numeral 1° del artículo 5° del Decreto 1663 de 1994, fue errado, porque los convenios celebrados responden a conductas diferentes a las endilgadas.  

Violación al principio de proporcionalidad de la sanción. Arguyó el apoderado de la parte actora que la SIC desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción, por cuanto la pena pecuniaria impuesta no está enmarcada dentro del criterio de ponderación, mesura y equilibrio.

Aseveró que las resoluciones evidencian la intención de la SIC de imponer la máxima sanción sin motivar completa y razonadamente el fundamento de la decisión.

Alegó que la SIC no analizó la naturaleza de la infracción, cuota de mercado, volumen de negocios ni los efectos de la infracción y de la conducta. Tampoco fueron atendidos los criterios que, para imponer la sanción, establece el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Desviación de poder

Luego de hacer referencia al principio de prevalencia del interés general, consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política, el apoderado de la empresa prestadora demandante sostuvo sucintamente que las resoluciones atacadas están afectadas de nulidad por desviación de poder.  Sustenta dicho cargo en que, tanto ellas como el procedimiento que las precedió, fueron ajenas al interés general del buen servicio público de salud.

Agregó que la SIC se obstinó en seguir adelante con el trámite de la actuación administrativa a pesar de no contar con fundamentos de hecho que sustentaran la sanción.  Las motivaciones carecen de prueba y los hechos no corresponden a la realidad.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SIC, por conducto de apoderada judicial, contestó la demand, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por carecer de mérito fáctico y jurídico, solicitando que fueran denegadas.  Reconoció como ciertos los hechos relativos a las actuaciones administrativas surtidas y antes de expresar las razones de defensa, declaró la competencia para proferir los actos cuestionados con base en el Decreto 2153 de 1992, en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 1663 de 1994.

Luego sustentó su defensa en los argumentos que se resumen a continuación:

II. 1.1.- Legalidad de los actos administrativos. En primer término, relaciona las normas que sustentan la competencia funcional de la SIC, de aquellas relativas a la protección de la competencia y del procedimiento administrativo sancionatorio.  

En segundo lugar, refirió que la infracción en cuestión se compone de tres conductas que a pesar de desconocer diferentes artículos del Decreto 1663 de 1994, hacen parte de una misma secuencia de actividades ejercidas por las empresas sancionadas.  Mencionó que en el expediente administrativo hay evidencia de una unificación de criterios por parte de las EPS y ACEMI, para definir los procedimientos y dispositivos que deberían o no ser reconocidos como parte del POS.

Señaló que el acuerdo entre las EPS y ACEMI aprovecha la existencia de una dinámica propia del mercado, relacionada con la incertidumbre en la definición del POS.  La indefinición o “zona gris” permite la competencia entre las EPS, basada en la captura de afiliados y en la cobertura de servicios ofrecida, esta última circunstancia siendo un determinante en la decisión del usuario.

Teniendo en consideración lo referido, la SIC encontró acreditado que las EPS acordaron cuáles procedimientos y dispositivos debían aceptarse como incluidos dentro del POS y aquellos que no.  Lo anterior trajo como consecuencia la negativa de elementos que las autoridades consideran como incluidos dentro del POS o de aquellos que, con anterioridad al acuerdo, algunas de las EPS consideraban incluidos dentro del Plan.  Con posterioridad a la celebración del acuerdo, hubo uniformidad por parte de las EPS en la negativa de servicios y procedimientos del POS.

En esa medida, explicó que al haberse probado que era una conducta por objeto no resultaba necesario demostrar sus efectos en el mercado.

Ahora bien, frente a la segunda de las conductas, relativa al acuerdo para afectar la transparencia de la información relacionada con la prestación de los servicios de salud por parte de las EPS, la SIC pudo determinar que se presentaban diferencias entre la información remitida por las EPS a los entes reguladores y aquella que se compartían las EPS y ACEMI.  También estableció que ACEMI ejerció como coordinador y participe de los acuerdos realizados. Adicionalmente, quedó acreditado que la información solicitada por ACEMI a sus agremiadas, les permitía a estas conocer la forma de funcionamiento de sus competidoras, las estrategias comerciales y las características y cantidades de servicios prestados, con lo cual se establecía de manera artificial las condiciones de competencia.

Respecto de la infracción al régimen por fijación indirecta de precios, la SIC encontró que las EPS, a través del acuerdo cuestionado que definían el listado de procedimientos POS y aquel que limitaba la transparencia de la información, estructuraron un mecanismo tendiente a fijar la UPC, al definir indirectamente el precio del valor de aseguramiento en salud.

Manifestó que, en esa medida, la infracción sancionada es de carácter complejo, y las conductas que la componen debe ser analizada de forma articulada. En efecto, cada una de ellas infringe uno o varios de los artículos del Decreto 1663 de 1994 y confluyen en la violación del artículo 3 ibidem.  

II. 1.2.- De la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC - violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo: Afirmó que la SIC pudo constatar que la conducta estaba compuesta por una serie de estrategias, encaminadas a afectar la competencia en el sector salud.  El desarrollo de dichas estrategias se prolongó en el tiempo, esto es, desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 5 de diciembre de 2008, configurándose una conducta continuada.  En esa medida, el término de caducidad inicia a contabilizarse desde el momento de ocurrencia del último acto que la conforma.

Señaló que en la demanda se interpretó erróneamente la norma invocada, porque se pretende que cada uno de los hechos, actos y omisiones que conformaron el reproche de la Administración, tenga su propio cómputo de caducidad de la potestad sancionatoria.   Tal interpretación no puede hacerse, en la medida de que, a pesar de tratarse de acciones independientes y autónomas, éstas se encuentran ligadas por una misma intención.  Todas las actividades hicieron parte de una estrategia de las EPS y ACEMI para restringir la competencia.

Puso de presente que las investigadas llevaron a cabo diferentes actividades, reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, buscando coordinar actividades frente a la prestación del servicio, el suministro de información que generaron la afectación indirecta del precio de la UPC.

Manifestó que las pruebas del expediente administrativo dan cuenta de conductas desplegadas desde marzo de 2007 y hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha del último envío de información, con el propósito de abordar el estudio de suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de la Protección Social.  Para el año 2008, las EPS propusieron, a través de correo electrónico del 17 de octubre de ese mismo año, reunirse para homologar y armonizar las interpretaciones del manual de actividades intervenciones y procedimientos de PIS-MAPIPOS.

Por ende, se trata de una cadena comportamientos extendidas en el tiempo, realizados de manera articulada y que dan certeza que se configuraron acciones prohibidas por las normas de competencia. Para sostener su postura, hizo referencia a pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se estudia la naturaleza continuada de las acciones, en la medida que consistieron en una pluralidad de actos con una unidad de intención.

Resaltó que, si bien es procedente que los agentes de un mercado formulen propuestas de regulación, ello no los habilita para realizar acciones tendientes a fijar la oferta de servicios de salud.  Lo anterior, por cuanto dicha competencia recae en las autoridades, quienes la determinan con base en la información que deben reportar los agentes del mercado.

Afirmó que quedó demostrado que la supuesta propuesta restringió la oferta por determinar cuáles procedimientos médicos incluidos en el POS no debían estar más.

II.1.3.- Falsa Motivación.  Manifestó que, no obstante, las buenas intenciones con las que se pretenden revestir las conductas sancionadas, la SIC pudo determinar, por la forma en la que se efectuó el intercambio de información a través de ACEMI, que las EPS involucradas tuvieron como objeto estipular los contenidos del POS y determinar el precio de la UPC.

Hizo referencia al Decreto 1663 de 1994, especialmente al artículo 5° que prescribe aquellos acuerdos considerados como contrarios a la libre competencia en el mercado de los servicios de salud en Colombia, entre los que se encuentran aquellos consensos “entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo”.

En cuanto al reconocimiento de la existencia de incertidumbre en el contenido del POS o “zona gris” del Plan, adujo que la misma no desdibuja la vulneración de las normas de competencia, por cuanto es precisamente la concertación sobre aquellos aspectos que deberían ser interpretados por cada agente del mercado de manera independiente, lo que se reprocha por parte de la SIC.

Teniendo en cuenta lo anterior, hizo un recorrido por los elementos probatorios que sustentan la conducta sancionada, así como sobre los argumentos que frente a cada uno de ellos expone el accionante, a saber:

“a) correo electrónico enviado por Lucía Torres a la lista de correos de ACEMI con asunto “Circular 20070070073-RC-RS-información trasplantes 2000 a 2006” de fecha 5 de marzo de 2007”

A pesar de la “loable” labor que pretende mostrar el demandante en cuanto a la actividad de ACEMI con su interpretación sobre el correo en mención, lo cierto es que a través de este se observa que la asociación estaba interesada en tener información acerca de lo que cada una de las EPS clasificaba como procedimiento incluido o no en el POS.  Este hecho unido a los demás que fueron probados en el expediente, evidencia que ACEMI desempañaba un rol como coordinador y centralizador de la información para la realización del acuerdo.

Independientemente de las funciones o actividades ejercidas por las asociaciones empresariales, las mismas no pueden exceder los límites del bien común.  En ese sentido, es claro que la presentación de propuestas regulatorias ante el Gobierno nacional no lo habilita para realizar un intercambio constante de información entre competidores respecto a su respectiva estructura de costos u otro tipo de datos sensibles. Tampoco de información encaminada a unificar los comportamientos de los agentes del mercado.

Adujo que el reproche recae sobre el intercambio de información relevante para la toma de decisiones individuales de las EPS, buscando coordinar reconocimientos.  En el correo referido se hizo alusión a los pacientes con trasplantes POS y NO POS, y se mencionan el motivo de la diferenciación al interior del gremio sobre esta clase de procedimientos.  La actora trata de desvirtuar la prueba generando confusión, pero lo cierto es que el correo pone en evidencia el flujo y la calidad de la información a la que tenían acceso las sancionadas.

Refirió que, si la actividad del gremio, como alega la actora, era transparente, no resulta claro los motivos por los cuales para los competidores de este mercado era necesario mantener una postura unificada y consensuada que debería ser defendida “hacia afuera”.  En razón a ello, la SIC insiste en que el análisis de las pruebas obrantes en el expediente debe hacerse en conjunto y no, como lo pretende la parte actora, valorar de manera independiente cada pieza probatoria.

b) “Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS” de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 04042006”

Mencionó que, al igual que en el caso del correo anterior, no tiene fundamento alguno que ACEMI y las EPS agremiadas en ella, realicen un consenso para unificar los servicios y procedimientos que van a prestar.  Dicha circunstancia no se encuentra circunscrita ni resultaba necesaria para realizar un estudio de frecuencias y costos de los elementos NO POS, encaminado a presentar una propuesta regulatoria al Estado para modificar las normas existentes sobre el particular.

c) Fragmento del archivo electrónico denominado “Costeo NO POS” adjunto al correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho Rojas con el asunto “Costeo de elementos NO POS para procedimientos POS”.

Afirmó que, en el correo en mención, se anuncia la remisión de una lista de ordenamientos que las EPS consideran “NO POS”, lo cual supone la recopilación de opiniones sobre las programaciones y circulación de las mismas entre competidores.  Además, se solicita información relacionada con costos para proponer topes de cobertura, frecuencias de los procedimientos e impacto en la UPC que tenían las inclusiones.  Se trata de una pieza probatoria clara en lo que se refiere al intercambio de información y al objeto mismo de la conducta.

Agregó que no era dable interpretar que el reconocimiento por parte de la SIC de la existencia de vacíos regulatorios o de la “zona gris” sobre las coberturas del POS, derivaba en una permisibilidad frente a comportamientos anticompetitivos de los agentes en el sector.  Destacó que, contrario a lo aducido por la parte actora, la existencia de esa “zona gris” respecto de las coberturas del POS, llevaba a propiciar una competencia entre las EPS con respecto a las coberturas, la cual se extinguió con la celebración de los acuerdos y consensos entre ellas.

En relación con los acuerdos y consensos, el apoderado citó el contenido de la parte considerativa de la Resolución 65116 de 2011, con el propósito de acreditar que bajo las normas colombianas es posible estructurar la infracción basada en el objeto anticompetitivo que tienen las conductas de los investigados.  En ese sentido, con el solo hecho de realizarse un acuerdo restrictivo en el sector de la salud, se entiende que el mismo puede ocasionar un daño al mercado.

“d) Acta 006 del Comité Médico 27/08/2007”

Aseveró que, tal y como se interpretó en los actos acusados, del documento citado es posible inferir que no sólo se realizaron reuniones entre las EPS en las que los involucrados, por unanimidad, llegaron a acuerdos sobre los contenidos del POS.  Igualmente, dichas decisiones tuvieron un impacto en la Unidad de Pago por Capitación (UPC).

En criterio de la SIC, no es suficiente justificación para la existencia de los acuerdos la presunta evaluación del impacto que tendría la propuesta regulatoria que harían al Gobierno nacional, en tanto es evidente la concertación con el propósito de determinar de manera indirecta el valor de la UPC.

Reiteró que la conducta anticompetitiva se encuentra plenamente probada y que, con el acta referida, se pudo determinar que hubo reuniones para discutir contenidos del POS y se reconoció expresamente que las decisiones tomadas en relación con los mencionados contenidos, efectivamente tenían un impacto en la UPC.  Igualmente, se estableció que los recobros constituían un factor relevante por considerar.

“e) Acta No. 006 del Comité Médico del 1º de agosto de 2007, remitida mediante correo enviado el 3 de agosto de 2007.”

Manifestó que se trata de un documento del cual es posible extraer la unificación de criterios acordada por las investigadas respecto de sus posiciones frente a los contenidos del POS.

Precisó que, de aceptarse la posición planteada en la demanda, un acuerdo de precios en un mercado con problemas regulatorios debe estar exento de cualquier sanción, por cuanto los participantes de este podrían justificar su realización en la elaboración de propuestas ante el Gobierno nacional.  Explicó que, en el presente caso, el hecho de que los competidores en el mercado de salud en Colombia hubieren definido, de manera conjunta, los contenidos del POS, excede los límites de lo permitido para efectuar una propuesta regulatoria.

Señaló que, de una parte, se establecen indirectamente elementos comunes de referencia sobre las coberturas y, por otra, la propuesta misma tiene como objetivo disminuir o reducir las interpretaciones que sobre el POS venían realizando los entes reguladores.

“f) Flujograma para la interpretación de la cobertura de elementos POS en el correo electrónico con asunto: “acta y documentos posición Acemi interpretación POS de 3 de agosto de 2007”.

Sostuvo que ACEMI, dentro del correo referido, presentaba un flujograma para tratar el tema del Plan, el cual había sido aprobado por los asistentes a la reunión, tratándose de un mecanismo de concertación indirecta que sustenta el acuerdo celebrado que se reprocha.

Anotó que, a pesar de la claridad y transparencia que pretende imprimirle el demandante a esa gráfica, parece desconocer que en el documento en cuestión se propone un orden lógico a seguir al momento de estipular los procedimientos.  El método está compuesto por siete pasos que contienen preguntas, lo que permite que el seguimiento de este proceso tenga como resultado lógico que exista una unificación de criterios respecto de los servicios POS y NO POS.  A juicio de la SIC, se trata de una prueba que por sí sola demuestra la intención de actuar de manera coordinada por parte de las EPS.

“g) Resumen coberturas listas MPS 03882007”.

ACEMI remitió a sus agremiadas, entre ellas SALUD TOTAL, la posición que se adoptó respecto de la definición de la cobertura de insumos que se consideran se encuentran incluidos en el POS, la cual aparecía en la hoja de Excel marcada con el nombre de “Definiciones y Cobertura”.

En ese documento se hace referencia a un listado de trámites que, según la SIC, muestra el acuerdo que desembocó en un consenso en la interpretación sobre la prestación de servicios de salud, respaldado además por un intercambio de información entre competidores.

Insistió en que resulta difícil de justificar, como lo pretende la demandante, que esas acciones fueron ejecutadas con el único propósito de aportar una mejora en el sector a través de una propuesta regulatoria.  Alegó la SIC que encuentra injustificado que las EPS y ACEMI se hubieren enfocado en concertar los contenidos del POS, teniendo como derrotero sus propios intereses frente a las posiciones que venían planteando los reguladores sobre las coberturas.  

Arguyó la SIC que, en la propuesta efectuada por las EPS y ACEMI, se echan de menos los criterios médicos y/o técnicos para definir si un examen, procedimiento o dispositivo debe ser reconocido como POS.  Tampoco se tuvieron en consideración los pronunciamientos judiciales y reconocimientos constitucionales.  En esa medida, sostuvo que para realizar la propuesta regulatoria tampoco era necesario intercambiar información entre competidores.

“h) Fragmento del correo electrónico marcado con el asunto “AGENDA JORNADA DE TRABAJO COMISIÓN PARA HOMOLOGACIÓN MAPIPOS Y PRECISIÓN DE LAS DEFINICIONES DEL MANUAL” del 8 de octubre de 2008”.

Manifestó que el contenido de la prueba analizada muestra la forma como se generaban los espacios requeridos para que las EPS discutieran temas relacionados con la definición de los contenidos del plan.  De esa manera, junto con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente, quedó demostrado que sí se materializó la conducta reprochable, conducta que se gestó como abuso del ejercicio del cabildeo, el cual es permitido, pero no puede ser utilizado para ensamblar o buscar oficializar un acuerdo anticompetitivo.

“i) Tabla elaborada por la Superintendencia en la Resolución sancionatoria”.

Respecto de la tabla en cuestión, que se encuentra anexa a las pruebas recaudadas en el expediente administrativo, el accionante afirmó que no se trata de un consenso para negar los servicios del POS sino de una clasificación que tenía como propósito delimitar los elementos que se debían costear para formular una propuesta de inclusión expresa en el POS.  Sin embargo, la SIC discrepa del argumento expuesto por la accionante, por cuanto del análisis realizado se pudo establecer que se trata del ejercicio de contraste frente a las diferentes interpretaciones sobre las coberturas y el consecuente consenso al que llegaron.

La SIC presentó una relación de elementos probatorios que sustentan la existencia de la conducta específica endilgada, a saber:

“a) correo de noviembre 7 de 2007, de Sandra Marcela Camacho Rojas, Directora Médica de ACEMI, dirigido a los delegados de las EPS agremiadas.”

Resaltó un aparte de ese documento en donde se anotó que, de acuerdo con una Junta Directiva, se debía aclarar el reporte realizado al Ministerio de Protección Social y a ACEMI, de acuerdo con unas instrucciones adjuntas.

Precisó que aunque el fragmento citado hace referencia a la EPS SALUD TOTAL, por ser la entidad que dio contestación al correo citado, se pudo determinar, por su contenido y sus anexos, que fue remitido por la Directora Médica de ACEMI a todos los delegados de las EPS agremiadas.

“b) hoja de Excel titulada “NO POS per cápita enviado UPC” contenida en el archivo denominado “Formato confirmación No POS” adjunto al correo electrónico enviado por Juan Pablo Rueda, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC”, de fecha 20 de noviembre de 2007”.

Mencionó que este correo tiene relación directa con el anteriormente analizado.  De su contenido se puede determinar que existen diferencias en la información que se manejaba por parte de las EPS frente al Ministerio y la que compartían con ACEMI.  En el caso de ésta última, se solicitaba realizar ajustes en la forma en que la información debía ser presentada.

“c) Acta No. 009 del Comité Médico de ACEMI del 26 de octubre de 2007, contenida en el correo electrónico enviado por Lucía Torres al listado de contactos de ACEMI del 26 de octubre de 2007 (página 80 del IM)”.

Afirmó la SIC que, en esta prueba, ACEMI sugirió que la información para el cálculo de la Nota Técnica fuera enviada previamente por cada una de las EPS a esa agremiación, con el objetivo de hacer una revisión y recomendaciones para el reporte al Ministerio de Protección Social.

Indicó que la actora, durante la investigación administrativa, arguyó que el correo obedece a que ACEMI, en el marco del apoyo a sus agremiados, revisaba la forma en que las EPS reportaban la información a los reguladores, para detectar errores y corregirlos, previamente a su remisión.  Frente a ello, la SIC encuentra injustificado el paso de la información a través de la agremiación previo a su envío a las autoridades pertinentes y, en cambio, si generó que ACEMI tuviera acceso a información a la que, de otra manera, no tendría.  Además, con la corrección de “errores” buscaba generar puntos de referencia comunes en la forma en la que la información sería remitida.

Refirió que el correo de 10 de octubre de 2007 complementó lo anterior, por cuanto permitió corroborar la existencia de una participación directa de ACEMI en la forma como se brindaba lo requerido por el Ministerio.

Afirmó que todas las pruebas mencionadas, permitieron a la SIC concluir que existió un acuerdo anticompetitivo entre las EPS, con la colaboración, dirección y participación de la agremiación ACEMI, con el objeto de impedir la debida transparencia de la información en el mercado de aseguramiento en salud, violando lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 5° del Decreto 1663 de 1994.

Señaló que resulta desacertada la afirmación de la demandante relativa a que la sanción fue impuesta con base en un fragmento de un Acta de diciembre de 2007 y que no obra prueba que fundamente la existencia de un acuerdo entre las EPS para fijar indirectamente el valor de la UPC. Frente a lo cual, la SIC insistió en que, dentro del mercado de aseguramiento en salud del Régimen Contributivo, el precio está compuesto por una prima denominada Unidad de Pago por Capitación (UPC).  Puso de presente que el valor de la UPC es calculado y definido por el Estado con base en la información que las EPS reportan anualmente al Ministerio de la Protección Social para el estudio de suficiencia.

Afirmó que la anterior aclaración cobra relevancia por cuanto, contrario a lo manifestado por SALUD TOTAL, la infracción endilgada se compone de tres conductas que deben analizarse como un núcleo, por lo que los elementos probatorios que las soportan tienen relación entre sí.  En esa medida, el acervo probatorio del expediente de la actuación administrativa sancionatoria adelantada ha de analizarse como un todo, del cual se pudo establecer con certeza que existió un intercambio indebido de información entre las EPS del Régimen Contributivo.  También se pudo evidenciar que el objeto de dicho acuerdo fue afectar la transparencia en la forma como se remitía la información a los entes regulatorios del sector.

Concluyó la SIC señalando que el invocado objetivo altruista y desinteresado de las EPS de aclarar los contenidos del POS, queda desvirtuado con las pruebas obrantes en el expediente. Además, pierde fuerza cuando uno de los factores a evaluar era el impacto que tuvieran las inclusiones de servicios POS en las estructuras de costos de las EPS.  Por lo anterior, no es posible afirmar que las resoluciones atacadas se encuentran falsamente motivadas.

II.1.4.- Violación al debido proceso. Como primer planteamiento de defensa en este cargo, manifestó que la Corte Constitucional ha establecido que los mensajes electrónicos de datos reciben a nivel jurídico el mismo tratamiento que los documentos de papel y, por tanto, deben ser igualmente válidos para aprobar la voluntad de una persona.

Aunado a lo anterior, los documentos refutados fueron recaudados por la SIC en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, en la visita administrativa realizada a SALUD TOTAL, lo que les otorga la presunción de legalidad, la que debe ser desvirtuada por la actora.

Refirió que, sí en gracia de discusión, no se aceptara el argumento antes expuesto, resulta evidente un indebido agotamiento de la vía gubernativa, en tanto era necesario exponer su defensa en torno a esa supuesta ilegalidad a través de los recursos de ley.

Refutó el argumento de la falta de congruencia de las resoluciones acusadas, explicando que los hechos y conductas investigadas guardan la identidad exigida y se configuraron conductas continuadas iniciadas en los años 2006 y 2007, extendiéndose a fechas posteriores, circunstancia que se encuentra probada en el expediente.

Señaló que la Resolución No 10958 de 6 de marzo de 2009 contiene la relación de los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las personas jurídicas y naturales aparentemente responsables.  En el acto acusado, la SIC adoptó una decisión que guarda congruencia entre los hechos y las normas vulneradas, los cuales encuentran sustento en la evidencia que obra en el expediente.

Acotó que dentro los procesos sancionatorios se presenta la violación al derecho de defensa cuando no se ha dado a los investigados la oportunidad para alegar, plantear sus argumentos frente a las imputaciones y solicitar o aportar pruebas, garantías que fueron otorgadas por la SIC a SALUD TOTAL, durante la actuación administrativa adelantada.

Respecto de la aseveración consistente en que la SIC no había tenido en cuenta las pruebas que demostraban la finalidad del consenso, la demandada insistió en que la infracción objeto de sanción estuvo compuesta por tres conductas que hacen parte de una misma secuencia de actividades ejercidas por las sancionadas.

La primera de ellas, parte de premisas relacionadas con el funcionamiento del mercado específico, en donde se reconoce la existencia de una incertidumbre en la definición del POS y emerge la competencia entre las EPS, basada en la captura de afiliados y donde las coberturas ofrecidas tienen un papel importante.  En ese sentido, se probó que acordaron cuáles procedimientos y dispositivos debían aceptarse como incluidos en el POS y cuáles debían negarse. Esta última circunstancia llevó a que concertadamente las EPS negaran elementos que legalmente están considerados dentro del Plan.

Como segundo punto, las pruebas que sustentan la realización del acuerdo deben ser evaluadas de forma articulada y por tratarse de una conducta “de objeto”, no es necesario demostrar sus efectos en el mercado.  Puso de presente que el Decreto 2153 de 1992 define directamente como anticompetitivos, por objeto, los acuerdos que taxativamente están señalados en los numerales 1 a 10 del artículo 47 ibidem, así como algunas actividades de abuso de la posición de dominio y los acuerdos referidos a materias primas e insumos establecidos en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959.

Refirió que, en el mismo sentido, el Decreto 1663 de 1994 en su redacción sigue la anterior tendencia en los numerales 8° y 10° de su artículo 5°.  El primero de ellos se refiere a aquellos acuerdos entre competidores que tengan por objeto abstenerse de prestar un determinado servicio de salud.  El segundo señala como anticompetitivos aquellos acuerdos con los que se abstengan de proveer datos reservados a los usuarios y ocultarlos o falsearlos para impedir la debida transparencia en el mercado.  Igual situación ocurre con el artículo 3 de la norma que incluye la prohibición general en el sector salud.

Así las cosas, arguyó que la normatividad aplicable a casos como el presente, determina que las actuaciones por objeto son por esencia anticompetitivas sin que haya necesidad de analizar su potencialidad anticompetitiva y, mucho menos, demostrar sus efectos en el mercado, asunto que desvirtúa el cargo alegado por la actora, en relación con la naturaleza de la conducta y, en particular, con el intercambio de información efectuado por las sancionadas.  

Cuestionó que las conductas sancionadas pretendan mostrarse como una “cándida” cooperación entre competidores y colaboración con el Estado, desconociendo que, en desarrollo de esa labor, se buscó unificar interpretaciones sobre los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, se pretendió reducir los contenidos del POS, se manejó la información a enviar a los entes de control y, como consecuencia, se tuvo como objeto definir indirectamente el valor de la UPC.

Destacó que la infracción sancionada es de carácter complejo y, las diferentes conductas que hacen parte de esta se deben analizar de manera articulada y si se miran en conjunto, se puede concluir que con aquellas se viola el artículo 3º del Decreto 1663 de 1994, dado que a través de diferentes actuaciones realizadas de manera sistemática se buscaba, en general, afectar la competencia del sector salud.

II.1.5.- Desviación de poder. Luego de citar la jurisprudencia atinente al concepto jurídico invocado, refirió que para que prospere un cargo por desviación de poder, no basta con la simple afirmación de quien lo alega, sino que resulta necesario que allegue elementos probatorios que permitan demostrar la intención de quien expidió el acto cuestionado, de proceder en beneficio de su interés particular.

Alegó que en caso sub examine el sustento del cargo obedece a apreciaciones propias del demandante, que carecen de sustento fáctico frente a la actuación administrativa desarrollada por la SIC.

II.1.6.- Violación al principio de proporcionalidad. Para controvertir este cargo de nulidad, la SIC afirmó que, en primera medida, debía hacer alusión a los criterios que han de valorarse para la graduación de multas, así como a las circunstancias de agravación y atenuación de estas.

Señaló que el Decreto 2153 de 1992 era la norma vigente al momento de analizar las conductas objeto de reproche y, por tanto, era aplicable al caso concreto. Igualmente, hizo alusión al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, analizó la metodología aplicada para la dosificación punitiva en los actos demandados.  Refirió que los primeros argumentos que consideró para ese efecto fueron aquellos relacionados con el grado de afectación o impacto que con la conducta se generó en el mercado.  Frente a la actuación de cada empresa, dispuso que las sociedades con mayor participación en la conducta endilgada debían sancionarse con mayor rigurosidad.

Respecto de los elementos agravantes y atenuantes de la sanción, se estudiaron las pruebas arrimadas al expediente con el fin de establecer cuáles podrían ser tomadas en cuenta para aplicarles esos efectos de acuerdo con los criterios de persistencia, antecedentes de infracciones al régimen de protección en comento y al grado de participación como líder, instigador o promotor de la conducta.  En ese sentido, el proceso de dosificación adelantado por la SIC se ajustó a los criterios establecidos en la Ley, sancionando a SALUD TOTAL de acuerdo con las condiciones, características y responsabilidades que se derivaron de los cargos imputados.

Recordó que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, faculta al Superintendente de Industria y Comercio a imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a las infractoras de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.  En el caso concreto, se logró establecer que la demandante transgredió con su comportamiento lo dispuesto en los artículos 3º y 5º, numeral 8, del Decreto 1663 de 1994, afectando al sector de la salud en Colombia, lo que repercute en el reconocimiento y garantía de los derechos de la salud y la vida.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia de 6 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Primera, Subsección C en Descongestión–, negó las pretensiones de la demand, previo análisis de los cargos de nulidad formulados por la parte actora, como se resume a continuación:

Planteó que el problema jurídico “se contrae a la discusión de legalidad de los artículos primero, segundo, décimo sétimo, décimo octavo y décimo noveno, vigésimo, sexagésimo segundo y sexagésimo cuarto de la Resolución No. 46111 de 30 de agosto de 2011 y el artículo tercero de la Resolución No. 65116 del 21 de noviembre de 2011, en los que se hace referencia a la responsabilidad endilgada a SALUD TOTAL EPS, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.”.

III.1.- Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC

En relación con la forma como se concreta el ejercicio de la potestad de la administración, señaló el Tribunal que el Honorable Consejo de Estado no ha sido uniforme, pues sobre el particular existen tres distintas teorías.  

La primera que establece que la interrupción del término de caducidad se configura con la expedición del acto administrativo que impone la sanción, dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se produjo el acto objeto de su origen. Esto significa que no es necesario que dentro de ese término se dé su notificación ni se resuelvan los recursos de la vía gubernativa.

La segunda, determina que la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio debe darse dentro del término de los tres años del artículo 38 del CCA, contados desde la configuración de los hechos.

Por último, la tercera señala que tanto la expedición y notificación del acto sancionador y del que resuelve el recurso en la vía gubernativa deberá producirse dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de la conducta sancionable.  Lo anterior, por cuanto la potestad de la administración se entiende ejercida hasta el momento en que la decisión queda en firme.

En el caso analizado, el a quo indicó que los actos causantes de la medida, calificados como conductas anticompetitivas, fueron plenamente identificados a partir de la Resolución No. 10958 de 6 de marzo de 2009, con la que se ordenó la apertura de la investigación administrativa en contra de ACEMI y las EPS del régimen contributivo agremiadas, entre ellas, SALUD TOTAL EPS.  Adicionalmente, manifestó que, en el informe motivado jurídica y fácticamente, se evidenciaron por parte de la SIC, varias actuaciones sistemáticas desde el año 2007 prolongándose hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha del último envío de información a través de correo electrónico, con el fin de adelantar el Estudio de Suficiencia de la UPC.

En esa medida, refiere el Tribunal que se trató de una cadena de comportamientos extendida en el tiempo y que no se realizaron separadamente.  En ese marco, señaló el a quo, en ninguno de los escenarios previstos por la jurisprudencia para contabilizar el término discutido, operó la figura de la caducidad.

Determinó que, en la primera de las posiciones jurisprudenciales sobre caducidad, el último de los actos objeto de sanción se presentó el 5 de diciembre de 2008 y el acto sancionatorio se profirió el 30 de agosto de 2011, por tanto, no se encontraba vencido el término para ejercer la prerrogativa por parte de la administración.  En la segunda teoría, ocurre lo mismo, por cuanto la promulgación y notificación del acto a los sancionados se produjo dentro de los tres años del artículo 38 del CCA, contados desde el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se remitió el último correo electrónico por parte de ACEMI a las EPS.

Respecto de la tercera de las posiciones jurisprudenciales sobre la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, el Tribunal resaltó que la Resolución No. 65116 de 2011, mediante la cual la SIC resolvió el recurso de reposición de la Resolución 46111 de 2011, fue notificada el 22 de noviembre de ese año y quedó ejecutoriada el 2 de diciembre de 2011.  En esa medida, determinó el a quo, que el fenómeno alegado no se suscitó porque existe prueba suficiente que los hechos que dieron lugar a la multa cesaron el día 5 de diciembre de 2011.

El Tribunal puso de presente que la contabilidad del término del artículo 38 del CCA, en los casos de las conductas de carácter continuado, se debe empezar a partir de la fecha en que ésta cesó y no desde la cual inició la conducta objeto de reproche.

El a quo determinó que, en razón a que los hechos que dieron lugar a la multa constituían una conducta continuada y ésta cesó el 5 de diciembre de 2008, es a partir de esa fecha que debe contabilizarse los tres años del artículo 38 del CCA.  Ahora bien, estableció que teniendo en consideración que tanto el acto administrativo sancionatorio y el acto que resolvió los recursos en la vía gubernativa fueron expedidos y notificados dentro del término de los 3 años, no operó la figura de la caducidad.  

En consecuencia, los cargos de nulidad referidos al término de caducidad alegados por la parte demandante, (i y viii) y la falta de competencia temporal no tienen vocación de prosperidad.

III.2- Falta de motivación

Refirió el a quo que este cargo se sustentó por la parte actora en la inexistencia de una conducta continuada y que la SIC englobó las conductas infractoras de las normas de protección de la competencia.  Encontró el Tribunal que la conducta objeto de sanción por parte de la SIC es continuada con hechos que datan del 5 de marzo de 2007 y se prolongó hasta el 5 de diciembre de 2008.

Concluyó que, sin lugar a duda, el último acto constitutivo de la conducta reprochada fue el 5 de diciembre de 2008, de manera que la administración tenía hasta el 6 de diciembre de 2011 para poder sancionar a la empresa demandante.  Explicó que, debido a que el acto que agotó la vía gubernativa quedó notificado el 2 de diciembre de 2011, la facultad sancionatoria de la SIC no había caducado.

En esa medida, señaló el Tribunal que la falta de motivación alegada por el demandante carece de fundamento real y legal, en tanto que es evidente que no operaba la caducidad de la facultad sancionatoria.

III.3.- Falsa Motivación y Desviación de poder

Explicó que los cargos de falsa motivación y desviación de poder fueron sustentados por la parte actora en que la SIC inició una actuación administrativa por motivos distintos al interés general, la cual carecía de sustento probatorio.

Manifestó que la decisión de la SIC no tuvo como único objeto sancionar a los investigados, sino que buscó la protección de las normas de libertad de competencia e impuso multas por la comisión de prácticas restrictivas por el impacto económico que estas implicaron.  Por tanto, consideró que la parte demandante no probó un actuar distinto que haya constituido la desviación de poder.

Frente a la presunta carencia probatoria para iniciar la actuación administrativa, el a quo determinó que la decisión de la SIC se encuentra plenamente sustentada y soportada en pruebas que dan cuenta de la realización de conductas anticompetitivas.  Puso de presente que, contrario a lo afirmado por SALUD TOTAL, la conducta reprochable no recaía sobre la disposición de las investigadas a atender los requerimientos efectuados por el Gobierno Nacional.  Hizo énfasis en que lo cuestionado y sancionado por la SIC había sido que, las EPS y ACEMI, en el marco de la elaboración de la propuesta de regulación al Estado hubieren: i) circulado información privada de costos y número de afiliados atendidos por parte de cada una de las EPS; y, ii) concertado la oferta de servicios de salud a prestar a los usuarios a través del POS generando distorsiones al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud.  

Estableció que la SIC, en los actos cuestionados, analizó los argumentos de las investigadas resolviendo aspectos como: i) los recobros ante el FOSYGA; ii) los componentes del precio de aseguramiento en salud; iii) la afectación directa de la UPC;  iv) los estudios de suficiencia 2006-2009 del Régimen Contributivo; v) la ausencia de unicidad de los datos que recibe la CRES para la fijación de la UPC; vi) el nivel de desagregación de la información reportada para el cálculo de la UPC; vii) las diferencias entre la base de datos de suficiencia de la UPC y la Nota Técnica realizada por cada entidad; y, viii) la definición del precio de aseguramiento en salud en Colombia.  

Refirió que el análisis efectuado por la SIC la llevó a determinar que las EPS agremiadas en ACEMI, de manera concertada, crearon un mecanismo tendiente a fijar la UPC (Unidad de Pago por Capitación) y, por tanto, definieron indirectamente el precio de aseguramiento en salud.  En ese orden de ideas, el Tribunal no encontró fundamentos fácticos ni jurídicos que sustentaran los cargos de desviación de poder y falsa motivación alegados.

III.4.- Violación al Debido Proceso

Señaló el Tribunal que la SIC había respetado las formas del trámite administrativo adelantado en contra de las EPS y ACEMI que llevó a la sanción de estas por las conductas anticompetitivas en las que éstas habían incurrido.  Afirmó que no obra prueba alguna de que se hubiere incurrido en irregularidad que hubiere vulnerado el debido proceso de la parte actora.  Por el contrario, se pudo determinar que SALUD TOTAL ejerció su derecho de defensa y contradicción sin detrimento alguno.

Recordó que SALUD TOTAL alegó la vulneración al debido proceso al hacerse sustentado la sanción con base, principalmente, en correos electrónicos.  Tal circunstancia, alegó la parte actora, a su juicio constituyen pruebas ineficaces por carencia de firma lo que afecta su presunción de autenticidad, de conformidad con la Ley 527 de 1999. Frente a dicha afirmación, el Tribunal señaló que el mensaje de datos puede considerarse equivalente al documento suscrito o firmado, siempre que se hubiere empleado un método que permita identificar el iniciador e indicar que su contenido cuenta con su aprobación.

En esa medida, en el sub lite quedó acreditado que el método de obtención de los correos electrónicos contenidos en el expediente administrativo que culminó con la expedición de los actos cuestionados, fue el recaudo probatorio de la SIC, en cumplimiento de su facultad de inspección, vigilancia y control, del numeral 11 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, el a quo determinó que, en razón a que los correos que sirven para probar la existencia de las conductas sancionadas fueron recaudados en las visitas de inspección realizadas a ACEMI y, es especial, a la actora según consta a folio 328 del Acta de dicha visita (carpeta 2 del CD “ACEMI 09-21413 C.R. 1-2”).  Las visitas tenían como objeto recabar elementos probatorios documentales, entre los cuales se encontraban, correos enviados y recibidos.  Frente a los cuales se dejó constancia expresa de la reserva de los documentos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del CCA, 61 del Código de Comercio y 15 de la Ley 1340 de 2009.

Señaló que, en consecuencia, la presunción de legalidad de que están revestidos los correos electrónicos permanece intacta, al cumplir con los requisitos de la Ley 527 de 1999.  Adicionalmente, puso de presente que las conductas reprochadas y la sanción impuesta se encuentran sustentadas, además de los correos electrónicos, en las pruebas documentales contenidas a folio 69 del cuaderno principal, donde en un disco compacto están digitalizadas las cuarenta y nueve (49) carpetas contentivas de aproximadamente 11.000 folios de la actuación administrativa, las cuales fueron puestas en conocimiento de la parte actora y tuvo la oportunidad de controvertirlas.

Aclaró que el debido proceso no se vulnera cuando la decisión de la administración sea contraria a los resultados esperados o pretendidos por la persona, en este caso, objeto de investigación.  Refirió que, de la revisión del expediente administrativo, encontró pruebas que acreditaban la ocurrencia de las conductas reprochadas y sancionadas por la SIC.

Frente a la manifestación de SALUD TOTAL de vulneración al debido proceso por falta de congruencia del acto administrativo sancionatorio respecto del de apertura de la investigación, el a quo aclaró que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el principio de congruencia se define como aquel que exige que la autoridad que decida deberá hacerlo en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda.  Por lo tanto, se vulnera el principio de congruencia cuando los falladores ordenan por objeto distinto al pretendido o por una causa diferente a la invocada por los actores.

Sin embargo, puso de presente que según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, “[…] [E]n las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Así las cosas, estableció que el principio de congruencia invocado es plenamente aplicable a los procesos surgidos de las investigaciones administrativas por prácticas comerciales restrictivas, de manera que los hechos y conductas investigadas guarden identidad con lo que sea objeto de sanción.  Igualmente, resalto que ello no obsta para que, durante el trámite de la actuación adelantada por la Administración, puedan surgir nuevos datos, hechos o imputaciones, de conformidad con lo señalado por el artículo 305 del CPC.  Más aun en el sub lite, en el que la sanción se dio por la comisión de conductas continuadas, por lo que durante la etapa de investigación pueden surgir hechos causados con posterioridad a la apertura.

Recordó que la etapa de investigación administrativa tiene como finalidad establecer las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para determinar si una conducta imputada corresponde o no con lo acreditado en el trámite.  Anotó que en el sub lite, el comportamiento anticompetitivo de las EPS y ACEMI fue la concertación de las condiciones puntuales sobre los servicios de salud del Régimen Nacional que debían ofrecer a sus afiliados y un acuerdo para afectar el valor de la UPC.  En esa medida, no es posible afirmar que se imputaron nuevos hechos que no fueron objeto de investigación, porque los mismos pertenecen a la conducta continuada en que incurrió la demandante, tratándose de evidencias de prácticas restrictivas.  Adicionalmente, fueron controvertidas en el recurso de reposición radicado en sede gubernativa.

Reiteró que los hallazgos de la investigación administrativa consignados en el Informe Motivado del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de fecha 31 de marzo de 2011, fue radicado en las etapas previas a la sanción y del mismo se dio curso a SALUD TOTAL.  Por tanto, fue objeto de reproche en sede administrativa con lo que se garantizó el debido proceso.

De acuerdo con lo expuesto, el a quo desestimó el cargo de nulidad respecto de la vulneración al debido proceso.

III.5.- Violación al principio de Proporcionalidad de la Sanción

Precisó que, frente al principio de proporcionalidad de la sanción, se ha de tener presente que la sanción esté previamente contemplada por una norma y que al momento de graduarla se atienda la finalidad que ella persiga para evitar los excesos.

Destacó que en la Resolución 46111 de 2011, la SIC dedicó un aparte exclusivo para explicar la metodología aplicada par la tasación de la falta.  De la lectura del mismo, de la jurisprudencia y de la normatividad aplicable, el a quo concluyó que la SIC no había vulnerado el principio de proporcionalidad en tanto que para imponer la sanción apreció las pruebas allegadas al expediente, las cuales acreditaron la conducta reprochada, los antecedentes en relación con infracciones al Régimen de Protección de la Competencia y la conducta de SALUD TOTAL, las demás EPS y de ACEMI, la afectación que la misma produjo en el mercado de salud.  Determinó que, en esa medida, la SIC para definir el monto de la sanción, tuvo en cuenta elementos cuantitativos y cualitativos para tasarla.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelació en contra de la decisión de primera instancia.  Manifestó que los motivos de inconformidad, en resumen, se concretan en lo siguiente:

Frente a la caducidad de la facultad sancionatoria:  alegó que, contrario a lo establecido por el Tribunal, la facultad sancionatoria de la SIC se encontraba caducada bajo cualquiera de las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado.  Arguyó que los hechos que fundamentan la sanción impuesta datan del 5 de marzo hasta el 17 de junio de 2008, por tanto, a la fecha de expedición de la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 y su notificación (12 de septiembre de ese mismo año) ya habían transcurridos los 3 años de que trata el artículo 38 del CCA.

En ese sentido, afirma que acogiendo cualquiera de teorías del Consejo de Estado, habría operado el fenómeno de la caducidad, al haberse expedido y notificado los actos acusados por fuera del término de los tres años.

Criticó que el Tribunal sustentara que no se había configurado la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, por tratarse de una conducta continuada que se había prolongado, por lo menos hasta el 5 de diciembre de 2008; cuando no está demostrado que hubiera una unidad de intención entre los supuestos hechos cuestionados de 2007 hasta finales de 2008, para que pudiese afirmarse que hay continuidad de la conducta.  Refirió que no basta con la simple afirmación de la unidad de intención, sino que ésta debe probarse, lo que no ocurre en el sub examine.

Afirmó que resultaba tan evidente que la actividad de la administración carecía de sustento para imponer la sanción que el argumento de la conducta continuada solo apareció en el acto administrativo que resolvió el recurso, como una mera formalidad para tratar de evadir la ocurrencia de la caducidad, asunto invocado y probado por los sancionados.

Puso de presente que al momento de estructurar la responsabilidad de las empresas sancionadas mediante la Resolución 46111 de 2011, la SIC nunca hizo referencia a una prueba de diciembre de 2008.  Sin embargo, el Tribunal tuvo en cuenta esa última fecha para concluir que no había operado el fenómeno de la caducidad, con lo que convalidó la vulneración al debido proceso de SALUD TOTAL.  Insistió en que en la resolución de apertura de la investigación no se hizo mención al correo de diciembre de 2008 ni se dio oportunidad de controvertirlo.  Así las cosas, no hubo una real oportunidad de defensa.

Frente a la falta de motivación: Argumentó que el Tribunal había descartado el cargo por la no ocurrencia de la caducidad.  Sin embargo, en la demanda se había sustentado el cargo en dos razones: i) falta de análisis e individualización de los motivos que sustentan la continuidad de la conducta reprochada; y, ii) tampoco se hizo alusión al correo electrónico de diciembre de 2008 ni se determinó el mérito que la SIC le otorgó a dicha prueba.

Por tanto, el Tribunal desconoció los fundamentos presentados por la parte actora y se limitó a ratificar su posición en torno a la ausencia de caducidad. Con dicha circunstancia, la ausencia de motivación de la Resolución 46111 de 2011, además de afectar la validez del acto, vulnera el derecho al debido proceso de la parte actora.

Respecto de la Falsa Motivación: Arguyó que el Tribunal desconoció que el consenso entre las EPS tenía como único propósito presentar, al Gobierno Nacional, una propuesta de regulación tendiente a actualizar los contenidos del POS.  Insistió en que, al igual que la SIC, el a quo desconoció esta circunstancia y descartó los testimonios que sustentaban el actuar de los investigados.

Alegó que en el expediente no obran pruebas que soporten el supuesto consenso para restringir la competencia.  Tampoco fueron probadas ni la capacidad ni la idoneidad del supuesto acuerdo para restringir la competencia.  Lo anterior, lleva necesariamente a concluir que hubo una errada valoración de las pruebas recaudadas.  Aunado a ello, no reposa evidencia del intercambio de información entre las EPS.  Insistió en que la interpretación de las coberturas, procedimientos, medicamentos y dispositivos médicos ofrecidos por SALUD TOTAL obedecían única y exclusivamente a su propia interpretación del POS.

Frente a la supuesta existencia de un consenso destinado a negar la prestación de servicios incluidos en el POS o para la determinación de cuáles debían entenderse incluidos y cuáles no, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.  

Adicionalmente, criticó que el Tribunal hubiera desconocido que la información enviada por ACEMI a las EPS correspondía con datos agregados e históricos y, en esa medida, no se trataba de un intercambio de información confidencial o sensible de la actividad de cada EPS agremiada en ACEMI.    

Además, puso de presente que la diferencia de información entre el reporte al Ministerio y la consignada en la propuesta, encuentra su justificación en el hecho de que se trata de datos con objetivos diferentes.  En efecto, la información reportada por ACEMI era histórica y tenía como propósito la determinación de la Nota Técnica para la propuesta regulatoria de actualización del POS.  La reportada por la EPS al Ministerio de Protección Social, por solicitud expresa de dicha entidad, correspondía a los datos necesarios para el cálculo de la UPC.  

Refirió que todas las afirmaciones efectuadas respecto de este cargo están respaldadas y probadas con los testimonios que obran en el expediente, los cuales, a pesar de su claridad fueron descartados por la SIC y por el Tribunal, dándole mayor relevancia a los correos electrónicos que fueron citados de manera fragmentaria e interpretados de forma descontextualizada.  La información de los correos hacía referencia a la preparación de la Nota Técnica y no tenía relación alguna con la información que debía suministrar la EPS al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC.

Frente a la violación al debido proceso: Respecto de los correos electrónicos, cuestionó que el Tribunal hubiere dado validez probatoria a pesar de no contar con firma, desconociendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999.  El citado artículo establece la validez de los mensajes de datos y los atributos de la firma digital.  Resaltó que la mayoría de las pruebas que sustentan la sanción no fueron tomados de los computadores de SALUD TOTAL y tampoco llevan firma.  Por tanto, el Tribunal no podía otorgarles la presunción de autenticidad que se deriva de la firma digital. Esas pruebas son ineficaces por ausencia de firma, y no pueden tomarse para llegar al convencimiento al que arribó la SIC en relación con el presunto incumplimiento de normas de libre competencia.

En relación con el principio de congruencia, se opone a lo afirmado por el Tribunal, por cuanto existe una evidencia de que los cargos y hechos aducidos en la apertura de la investigación difieren de los que sustentaron la sanción.  No puede darse aplicación al artículo 305 del CPC en tanto, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no fueron objeto de controversia por parte de SALUD TOTAL, dado que fueron conocidos hasta la resolución sancionatoria, por fuera de la oportunidad probatoria de que trata el Decreto 2153 de 1992.  En esa medida, los hechos nuevos constituyen una nueva imputación de cargos.

En relación con el principio de proporcionalidad de la sanción: manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal porque cuanto los actos administrativos cuestionados no contienen el análisis adecuado de los elementos necesarios para justificar la imposición del monto máximo de la sanción.  El Tribunal ignoró que debían analizarse la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado y el volumen de negocios, los efectos de la infracción y la conducta de las partes.

V.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue concedido por el Magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 12 de marzo de 2014.

El Despacho sustanciador través de auto de 22 de septiembre de 2014, admitió el recurso de apelación y mediante providencia de 14 de enero de 2015, corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y vencido este, al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En esta oportunidad procesal se pronunciaron, la parte actora reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada y la SIC ratificando lo manifestado en la contestación de la demanda.

El agente del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1.- La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VI.2.- El problema jurídico

De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proces, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habrá de determinarse si las Resoluciones 46111 de 30 de agosto de 2011 ¨Por la cual se imponen unas sanciones¨, y la 65116 de 21 de noviembre de 2011, expedidas por la SIC vulneran normas de superior jerarquía por haberse expedido con: i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería fundarse, ii) falsa motivación, y iii) violación al debido proceso.

VI.3.- Acto administrativo objeto de análisis de legalidad

SALUD TOTAL S.A. E.P.S., por conducto de apoderado judicial, demandó la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011“Por la cual se imponen unas sanciones” y la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011 “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”, ambas expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

VI.4.- Análisis del caso concreto

En el recurso de alzada, los demandantes insistieron en que debía revocarse la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones 46111 de 30 de agosto de 2011 y 65116 de 21 de noviembre de 2011,  expedidas por la SIC dentro del procedimiento administrativo sancionador adelantado, entre otras, en contra de la hoy demandante, mediante las cuales se impusieron unas sanciones pecuniarias por la existencia de un acuerdo anticompetitivo para fijar indirectamente el valor de la UPC-C y afectar la transparencia de la información del mercado, conductas estas que resultan contrarias a la libre competencia en el mercado de aseguramiento en salud en Colombia.

En el recurso, como se indicó, la parte demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia.  Sin embargo, no se presentaron argumentos frente a lo resuelto por el Tribunal de instancia frente a cada uno de los cargos de nulidad planteados en la demanda.  En esa medida, la Sala pone de presente que la parte demandante, en el recurso de apelación, planteó sus reproches respecto de lo decidido por el a quo en relación con los siguientes cargos:

Violación de las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse:

Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC.

Falta de motivación.

Falsa motivación

Violación al debido proceso

Prueba documental ineficaz por falta de firma.  Vulneración al artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

Violación al principio de congruencia.

Violación al principio de proporcionalidad de la sanción.

VI.4.1.- Análisis de los cargos  

En el recurso de alzada, la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y reprocha las decisiones del a quo respecto de algunos de los cargos.  Por razones metodológicas la Sala analizará los argumentos de la parte actora en el orden presentado por esta en el escrito del recurso.

VI.4.1.1.- Violación de las normas las normas procesales y sustanciales en que debían fundarse

VI.4.1.1.1.- Caducidad de la facultad sancionatoria.

La Sala observa que la parte demandada disiente en lo relacionado con el alcance de la caducidad de la potestad sancionatoria, por lo que, para determinar la forma y el momento a partir del cual se debe contabilizar el término, deberá analizarse lo siguiente: i) si la conducta objeto de reproche es continuada o instantánea, y ii) cuándo se entiende impuesta la sanción a la luz de lo que ha expuesto la jurisprudencia sobre el particular.

En relación con el primer punto, esto es, determinar el momento a partir del cual comienza a contabilizarse el ejercicio oportuno de la potestad reglamentaria de la Administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que debe tener en cuenta el tipo de conducta que es objeto de sanción.

Según la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporació–

, este término empieza a contabilizarse, generalmente, y como ya lo ha sostenido esta Corporació––

, desde (i) la realización del acto de ejecución instantánea, (ii) la cesación de la conducta continuada, (iii) la fecha en la que se debió cumplir un debe–

, o (iv) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas.

En ese sentido, cabe precisar que estas hipótesis tienen como común denominador la realización del hecho, conforme lo dispone el artículo 38 del CCA y lo ha precisado esta Corporación, entre otras, en sentencias de 13 de marzo de 2014 (Expediente Núm. 4400123310002008-00124-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno y de 23 de febrero de 2012, M.P. María Elizabeth García González).

En ese orden de ideas, cuando se trata de una conducta de ejecución instantánea, el término para investigar y sancionar al administrado se debe contabilizar desde que se produce el hecho; mientras que cuando se trata del segundo tipo de conductas, el término de los tres (3) años de que trata el artículo 38 del C.C.A., comienza a contarse a partir del momento en que cesa la conducta reprochabl.

ii)  Ahora bien, respecto del término con que cuenta la administración para hacer uso de su potestad sancionatoria, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación unificó su jurisprudencia mediante sentencia de 29 de septiembre de 200, en el sentido de determinar que el factor temporal para ejercer la facultad debe contarse hasta el momento que se expida y notifique el acto principal, y no frente a aquellas actuaciones posteriores que se surten en virtud del agotamiento de la vía gubernativa.

Así se estableció con claridad en la mencionada decisión, cuando se precisó:

“Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

La prosperidad del cargo propuesto impone infirmar la sentencia del 25 de julio de 2002 y, consecuencialmente, emitir sentencia de reemplazo” (negrillas fuera de texto).

De conformidad con la tesis jurisprudencial expuesta, en el término para ejercer la facultad sancionatoria, la administración debe expedir y notificar el acto administrativo principal y luego de vencido este período puede proceder a resolver la correspondiente vía gubernativa, conforme los recursos procedentes contra el acto de naturaleza sancionatoria.

En concordancia con el precedente jurisprudencial, esta Sección ha considerado que en el término de tres (3) años con el que cuenta la administración para ejercer la facultad sancionatoria debe proferirse y notificarse el acto administrativo sancionatorio principal, sin que en ese lapso deban ser resueltos los recursos interpuestos puesto que los mismos se consideran una etapa posterio, tal y como se observa a continuación:

“Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., “la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009 , que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”. La postura de la Sala, es pues, la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la Administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos (negrillas fuera de texto).

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del CCA y el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, la administración cuenta con un término de tres (3) años para expedir el acto administrativo sancionatorio y proceder a su notificación, agotando así la actuación administrativa, para luego, en caso de haberse ejercido los recursos establecidos en el ordenamiento contra el acto administrativo principal, proceder a desatar la vía gubernativa, siendo esta una etapa de defensa estipulada para controvertir una decisión adoptada en una fase administrativa previa, que cuenta con su propia regulación y términos.

Descendiendo al caso que ocupa la Sala, cabe precisar que la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, mediante la cual la SIC impuso una sanción a SALUD TOTAL por conductas desplegadas entre marzo de 2007 hasta 5 de diciembre de 2008, se notificó por edicto que se desfijó el 12 de septiembre de 201.

Para determinar el extremo a partir del cual se debe contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, deberá la Sala establecer el tipo de conductas por las cuales se sancionó a SALUD TOTAL S.A. E.P.S.

En ese sentido, resulta pertinente precisar que la multa impuesta en la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, confirmada por la Resolución 65116 de 2011, se fundamentó en la infracción de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° del Decreto 1663 de 1994, en razón de la celebración de acuerdos contrarios a la competencia en el mercado de prestación de servicios en salud.  

Según lo argumentado en las resoluciones cuya nulidad se depreca, y de lo acreditado en los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de aquella, los hechos considerados contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud se originaron entre el 5 de marzo de 2007, con ocasión del correo electrónico de una funcionaria de ACEMI enviado a todas las EPS que integran la asociación, y el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se constató el envío de un correo electrónico por parte de las EPS tendiente a la realización del Estudio de Suficiencia de la UPC.

Al respecto, es importante señalar que en tratándose de conductas que afecten o sean contrarias a la libre competencia, esta Corporación ha reiterado, en distintas oportunidade, que, para el cómputo de la facultad sancionatoria de la administración, deviene necesario determinar la naturaleza de los hechos que originan la investigación administrativa, esto es, si son de ejecución instantánea o sucesiva.

Son conductas instantáneas aquellas que se agotan en un solo momento. De otro lado, las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución.

En efecto, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el Consejo de Estado ha sostenido que el término de caducidad para imponer la sanción “comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del C.C.A., esto es, desde que el hecho se produce

–

–.

En desarrollo de lo anterior, es relevante señalar que, según lo establecido por la SIC en las resoluciones objeto de cuestionamiento, las actuaciones objeto de investigación tienen el carácter de continuado por el hecho de que se derivan de un comportamiento con una unidad de propósito o intención.  La SIC encontró que, desde marzo de 2007 y hasta diciembre de 2008, se llevaron a cabo diferentes actividades por parte de las sancionadas, tales como reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etcétera; todas las cuales estaban encaminadas a coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y, como consecuencia, a la afectación indirecta del valor de la UPC.

En relación con el análisis de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, el Tribunal determinó que, por tratarse de una conducta continuada, el término del artículo 38 del CCA debía contabilizarse a partir del último hecho o cuando hubiere cesado la conducta objeto de reproche.  Adicionalmente, determinó que a pesar de existir diferentes criterios del Consejo de Estado frente al término de cuando se entiende que se ha ejercido la potestad sancionatoria, tal circunstancia resultaba irrelevante en el caso bajo estudio, por cuanto los actos administrativos demandados habían quedado en firme el 2 de diciembre de 2011, esto es, tres (3) días antes de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria.

En este aspecto, la Sala precisa que no obstante el Tribunal determinó que no había ocurrido el fenómeno de la caducidad, se debe llamar la atención de que no se hubiera tomado como sustento para llegar a tal decisión la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estad que acogió el criterio según el cual la facultad sancionatoria de la administración se entenderá ejercida cuando se ha notificado el acto sancionatorio, sin contar dentro del término las decisiones de los recursos procedentes y su respectiva notificación.

De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal respecto de la inexistencia de caducidad de la facultad sancionatoria si bien resulta acertada y será confirmada, las razones para desestimar el reproche de la parte demandante frente a esta serán las anteriormente expuestas en esta providencia.

De otra parte, en el recurso la parte demandante arguyó la inexistencia de pruebas en el sub examine que permitan asegurar, como lo hizo la SIC y el a quo, que hay una unidad de intención y, en esa medida, no existe la continuidad alegada de la conducta.  

Respecto de las afirmaciones del recurrente, la Sala encuentra necesario precisar que la continuidad de la conducta a sancionar fue expuesta en la Resolución 46111 de 2011, en el aparte 6.6. de Temas Procesales, 6.6.1.1. “Caducidad de la facultad sancionatoria, de la siguiente manera:

“Como se ha señalado a lo largo de la presente Resolución las conductas mencionadas a pesar de infringir varias de las normas previstas en el Decreto 1663 de 1994, deben ser entendidas como diferentes manifestaciones de una estrategia diseñada e implementada de manera conjunta por las investigadas con el fin de afectar la competencia en el sector salud.

Además de lo anterior, no debe desconocerse, como lo pretenden los apoderados, que las conductas mencionadas no son de aquellas que se realicen una sola vez en el tiempo, sino que por el contrario implican la realización de una pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por una unidad de intención; por lo anterior, deben ser consideradas como de naturaleza continuada y, en esa medida, el término de caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del último acto que hace parte de la conducta investigada.

[…]

Adicionalmente, como se ha señalado a lo largo de la presente Decisión, las investigadas llevaron a cabo diferentes actividades, como reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC.

En el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008, fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009.  Con anterioridad a esta fecha se encuentra probado que el 8 de octubre de 2008, las EPS propusieron, a través de un correo electrónico, reunirse con el fin de homologar y armonizar las interpretaciones del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud – MAPIPOS.  El correo de la fecha mencionada en el que se hace referencia a una reunión a ser realizada el 17 de octubre siguiente, tenía por objeto establecer la “Agenda jornada de trabajo comisión para homologación Mapipos y precisión de las definiciones del Manual.” (Resaltado de la Sala)

De allí la importancia de traer a colación lo consignado en la sentencia de 25 de noviembre de 201–

, cuando al resolver un asunto similar al que nos ocupa, en lo concerniente al carácter continuado de la conducta, se señaló lo siguiente:

“[…] En ese orden, no es de recibo que la Superintendencia hubiese desconocido el mandato contenido en el artículo 38 del CCA, pues de acuerdo con lo que está probado, las infracciones endilgadas no dependieron de una única conducta reprochable sino de un conjunto de actividades que sumadas identificaron las infracciones calificadas de anticompetitivas.

[…]

En efecto, la investigación que se adelantó se soportó en una situación particular que no desvirtuó la parte actora. Lo investigado atiende a la condición de conductas continuadas, pues la infracción no se desarrolló en un solo momento y por la EPS demandante, sino que se extendió en el tiempo con ocasión de los actos que encontró la SIC para delimitar las tres infracciones formuladas respecto de un conjunto de EPS y la entidad que las asocia al identificar tres estadios diferentes de la realización de las faltas por las cuales se le sancionó, así:

i) la solicitud de la ACEMI de la información relativa con el mercado de salud a sus EPS afiliadas y la remisión de los requerimientos efectuados por la asociación con miras a unos planteamientos, ii) los consensos en torno a las conclusiones logradas con fundamento en la información remitida y iii) la fijación indirecta de precios en razón a los acuerdos logrados frente a la información reportada.

De esta manera, la alegación de la recurrente desconoce que las conductas infractoras que fueron identificadas finalizaron para la SIC en el momento en que identificó que esos acuerdos afectaban de manera indirecta los precios regulados de las UPC, debido al consenso de las EPS de manejar reportes uniformes en la prestación de los servicios de salud a su cargo.

[…]

Las resoluciones acusadas fueron el resultado del procedimiento administrativo que se adelantó, a partir de la formulación de los cargos y los hechos específicos que los respaldaron, para calificar las conductas contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud.

Dicho lo anterior, está probado que las conductas sancionadas oscilaron entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008.

El primer momento determinado por el correo enviado por la ACEMI a las EPS miembros de esa asociación, con la solicitud de remisión de la información relevante y concerniente con la prestación de los servicios de salud; y el último, que se tomó como parámetro para la formulación de los cargos de infracción, relativo con el envío del correo electrónico del 5 de diciembre de 2008, que fue remitido por la ACEMI a sus asociados, entre estos, la EPS apelante.

Este último hecho también la involucra en la actuación por el contexto de las actividades objeto de la investigación, las cuales no resultan separables por las condiciones asumidas por las EPS investigadas, que accedieron al envío de información y asintieron en las orientaciones dadas por la ACEMI, frente a los consensos logrados.

[…]

Por lo precedente, no le asiste la razón a la parte apelante al considerar como fecha de conteo del término de caducidad, […] porque dada la naturaleza de la infracción, que implicó la realización de actos positivos continuados de doble dirección para examinar la afectación al mercado de salud, resultaba insuficiente para la autoridad de vigilancia restringirse a uno solo de los eventos que encontró para estructurar las trasgresiones investigadas en tanto, como lo explicó en el auto de formulación de cargos, se requirió de un examen complejo por ser una conducta continuada y no evidenciada sino a través del contexto de las pruebas recopiladas que daban cuenta del escenario de infracción en el que se movían ciertos asuntos tratados por conducto de la ACEMI con las EPS miembros que desbordaban el propósito de asociación y cooperación en el que se amparan.

Determinado como está, que las infracciones sancionadas son de carácter permanente o continuado, la Sala considera que el Tribunal acogió en derecho y para el cómputo de la facultad sancionatoria de la SIC el último evento que dicha entidad examinó como constitutivo de las infracciones investigadas y, posteriormente, sancionadas, que de acuerdo con lo revisado en el trámite del proceso administrativo lo constituye el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 que envió la ACEMI a sus afiliada”.

Al igual que esa oportunidad, en el presente asunto la Sala pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008.  Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud.  En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto.

En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, SALUD TOTAL, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009.

Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-,  no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la Sala considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora.  

En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en “[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC.”

Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la “[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009”.   Significa lo anterior que tal correo constituye la última de las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo.  Los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la Sala en sentencia de 25 de noviembre de 201–

, posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja.  

En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones.  La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año.  Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA.

En esa medida, se despachará desfavorablemente el reproche del recurrente frente a la ausencia de pruebas que sustentan la continuidad de la conducta y la consecuente ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, el recurrente además arguyó que la SIC nunca puso de presente en el acto sancionatorio que los hechos investigados constituían una conducta continuada, y que, en esa medida, la Resolución 46111 de 2011 omitió hacer referencia a la prueba del 5 de diciembre de 2008.  Manifestó que, debido a ello, no hubo una verdadera oportunidad de defensa frente al contenido de este.

Acerca de las afirmaciones del recurrente, basta señalar que la citada resolución 46111 explícitamente indicó que: “las conductas mencionadas no son de aquellas que se realicen una sola vez en el tiempo, sino que por el contrario implican la realización de una pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por una unidad de intención; por lo anterior, deben ser consideradas como de naturaleza continuada”.

Por ende, la Sic definió claramente la naturaleza de la conducta, motivo por el cual la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la sanción impuesta en el curso de la vía gubernativa.  Igualmente ocurre con la mención al correo del 5 de diciembre de 2008, que también es relacionado en el acápite antes referido.  Así las cosas, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que fue hasta la resolución que resolvió el recurso que se enteró la existencia de la prueba mencionada.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.

VI.4.1.1.2.- Falta de motivación

La parte actora alegó que el Tribunal había descartado el cargo de falta de motivación por la no ocurrencia del fenómeno de la caducidad.  Sin embargo, en la demanda se había sustentado el cargo en dos razones: i) falta de análisis e individualización de los motivos que sustentan la continuidad de la conducta reprochada; y, ii) que no se hizo alusión al correo electrónico de diciembre de 2008 ni se determinó el mérito que la SIC le otorgó a dicha prueba.

El a quo desestimó el cargo, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban exclusivamente en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal fenómeno no había acaecido, el presente cargo carecía de sustento.

Frente a este cargo, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación.  En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, en el hecho de que la SIC hubiere omitido hacer referencia a la prueba del 5 de diciembre de 200.  

Sobre el particular, la Sala reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la mención del correo referido de diciembre de 2008, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia.

La Sala pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de 2008.  Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia.  

Por las razones expuestas, el presente caso no prospera.

VI.4.1.2. - Falsa motivación

Para abordar el análisis de este cargo, en primer lugar, la Sala encuentra necesario precisar que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez.  En ese sentido, todo acto deberá expresar o consignar las razones de hecho y de derecho que sustentan su expedición.  Sobre el particular, esta Sala de Secció ha manifestado lo siguiente:

“[…] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […]” (Resaltado fuera de texto).

En esa medida, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé como una de las causales de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación.  El defecto de falsa motivación se configurará cuando se encuentren inconsistencias entre las razones y afirmaciones del acto frente a los supuestos de hecho y de derechos.

Esta Sección, mediante sentencia de 11 de julio de 201, consideró lo siguiente:

“[…] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […] (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la falsa motivación constituye causal de nulidad de los actos administrativos y quien alegue su configuración debe demostrar su ocurrencia, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos.

Por último, esta misma Sección, mediante sentencia 12 de diciembre de 201, reiteró lo expresado en pronunciamiento del 14 de abril de 201, en el que estableció los eventos los cuáles se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar: “[…] cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]”.

Descendiendo al caso, frente a este cargo la parte actora adujo que el a quo desconoció que el consenso o acuerdo entre las EPS tenía como único propósito presentar al Gobierno nacional una propuesta de regulación tendiente a actualizar los contenidos del POS.  Insistió en que, al igual que la SIC, el Tribunal desconoció esta circunstancia y descartó los testimonios que sustentaban el actuar de los investigados.

Alegó que en el expediente no obran pruebas que soporten el supuesto consenso para restringir la competencia.  Tampoco fueron acreditadas ni la capacidad ni la idoneidad del supuesto acuerdo para restringir la competencia.  Lo anterior lleva necesariamente a concluir que hubo una errada valoración de las pruebas recaudadas.  Aunado a ello, no reposa evidencia del intercambio de información entre las EPS.  

Adicionalmente, criticó que el Tribunal hubiera desconocido que la información enviada por ACEMI a las EPS correspondía con datos agregados e históricos y, en esa medida, no se trataba de un intercambio de información confidencial o sensible de la actividad de cada EPS agremiada en ACEMI.    

Refirió que todas las afirmaciones efectuadas respecto de este cargo están respaldadas y probadas con los testimonios que obran en el expediente, los cuales, a pesar de su claridad, fueron descartados por la SIC y por el Tribunal, dándole mayor relevancia a los correos electrónicos que fueron citados de manera fragmentaria e interpretados de forma descontextualizada.  La información de los correos hacía referencia a la preparación de la Nota Técnica y no tenía relación alguna con la información que debía suministrar la EPS al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC.

El Tribunal, en la sentencia recurrida, encontró infundadas las afirmaciones de la parte demandante, en tanto constató que se había probado la ocurrencia de la conducta continuada y que la SIC explicó con suficiencia, con base en los elementos fácticos y jurídicos que reposan en el expediente administrativo.  Determinó que la demandada había expuesto y analizado con suficiencia las pruebas en las que sustentó su decisión.

La Sala encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica fundamentalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan la sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia.  

Frente a lo anterior, la Sala debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC.  Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 201.   Dicho análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados.

La SIC, en la Resolución 46111 de 2011, y específicamente frente a la existencia de la conducta de consens, señaló:

“Para este Despacho, las pruebas recaudadas durante la investigación apuntan a una unificación artificial de criterios entre las EPS-C agremiadas en ACEMI, en torno a la negación de servicios incluidos en el POS, así como de los servicios de salud que debían considerarse POS y NO POS, lo que constituye una infracción a las normas arriba descritas. En el marco de la conducta descrita, ACEMI habría servido como instrumento de difusión y coordinación y habría actuado como partícipe del mismo. En efecto, la asociación lideró la coordinación y la recopilación de información, con el fin de determinar y unificar aquellas prestaciones que las EPS consideraban POS y NO POS. Al respecto resulta pertinente citar el correo electrónico enviado por Lucía Torres, funcionaria de ACEMI, a la lista de correos ACEMI, con asunto “circular 2007 0073- RC-RS información trasplantes 2000 a 2006, de fecha 5 de marzo de 2007 que muestra lo siguiente:

“De forma urgente, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a más tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 pm, la siguiente información: 1. Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO-POS) el tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO-POS) en las EPS durante los periodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico (…)”  

En el correo citado se aprecia que la asociación estaba interesada en tener información acerca de lo que cada una de las EPS clasifica como procedimiento incluido o no en el POS. Este hecho Unido a los demás que fueron probados en el expediente evidencia que ACEMI desempeña un rol como coordinador y centralizador de la información para la realización cuerpo.

[…]

Teniendo como marco las anteriores afirmaciones, para este despacho está probado en el expediente la realización de un acuerdo anticompetitivo basado en el consenso realizado por las EPS involucrarse en la investigación, el cual tuvo como eje a ACEMI. Para llevar a esta conclusión se considera relevante hacer mención (sic) a algunos de los elementos probatorios que lo sustentan. (subrayado de texto original)

Es importante reiterar que estos medios de prueba, así como los argumentos que presentaron los apoderados frente a la valoración realizada por la Delegada, serán analizados de manera detallada más adelante. En cualquier caso, se llama la atención sobre el hecho de que los medios de prueba que obran en el expediente deben ser valorados es un conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica”. (Resaltado de la Sala).

En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 27 a 301 del Cuaderno 1 Anexos de la Demanda), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS.  En otras palabras, para afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente.

Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró se había materializado la violación a las normas de protección a la competencia. Entre ellas se destacan las siguientes:

Correo enviado por Lucía Torres, funcionaria de ACEMI, a la lista de correos de ACEMI, con asunto “Circular 20070073-RC-RS- información trasplantes 2000-2006”, de fecha 5 de marzo de 2007, el cual tiene el siguiente contenido:

““Para: COMITÉ MÉDICO

De: ACEMI

Asunto: Información trasplantes 2000 a 2006

De forma URGENTE, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a más tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 p.m., la siguiente información:

1. Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO-POS) y tratamientos farmacológicos de inmunosupresores (POS y NO-POS) en la EPS durante los períodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico.

2. Pacientes que recibieron transplantes o retransplantes (POS y NO-POS) y tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO-POS) en la EPS durante los periodos 2000 a 2006 y que venían trasladados de otra entidad, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico.

Lo anterior con el fin de hacer el análisis y fijar la posición gremial del tema en la ponencia que debe presentar el presidente ejecutivo de ACEMI ante el Instituto Nacional de Salud.

Anexo: Instrumento de recolección de información sobre trasplantes (trasplantes.xls) cualquier inquietud comunicarse con Lucia Torres C.[…] (resaltado de la Sala)

En este correo electrónico se puede apreciar que ACEMI solicita a las EPS información relativa a los tratamientos y procedimientos que consideran POS y NO-POS y su valor anual. Información que corresponde al desarrollo del negocio de cada EPS y que, en circunstancias normales, no debería compartir o conocer sus competidores.  

Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS” de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 04042006”

“Asunto: Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS (…)

Datos Adjuntos: Consolidados lista insumos 04042006.xls; glosario y artículo 12 V15032006.

Apreciados señores,

Por medio de la presente, les estoy enviando la lista de procedimientos POS que más frecuentemente requieren insumos, dispositivos médicos o prótesis que las EPS consideran que no están en el POS (existen otras que el consenso de EPS considera que está en el POS).

Adjunto igualmente la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, fruto del trabajo de las EPS y a la cual se llegó por consenso.

Los objetivos son:

Costear para cada procedimiento cuánto pueden costar los elementos no POS (para proponer topes de cobertura).

Determinar la frecuencia con la cual se realizan los procedimientos POS de la lista.

Determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo no POS para cada uno de esos procedimientos.

Calcular el impacto en la UPC, que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos para la cobertura económica y ajustes UPC. (…) (Resaltado y subrayado de la Sala)

El archivo adjunto al que hace referencia en el correo transcrito contiene el archivo denominado “Consolidado lista insumos 04042006.xls, con la siguiente información:

Fuente: Informe Motivado página 52. Referencia SIC en página 111 de la Resolución 46111 de 2011 versión pública.

En este correo y en su archivo adjunto se puede apreciar que ACEMI remite información sobre los procedimientos y tratamientos sobre los que no es claro el criterio de si están o no el POS, con el doble propósito de que las EPS conozcan el criterio de clasificación de las otras y para lograr un consenso frente a si debe o no considerarse como procedimiento POS y su impacto en el valor de la UPC.

En el correo se habla de que los documentos adjuntos se han construido con base en el consenso logrado entre las EPS al interior del gremio.  En esa medida, la Sala encuentra que dicha información resulta sensible, corresponde al resorte interno de cada EPS, pues ante la incertidumbre de si dichos procedimientos se encuentran o no incluidos en el POS, estas tendrían la oportunidad de competir para tener más afiliados aprovechando la denominada “zona gris” del POS y ofrecer aquellos que, por ejemplo, otras consideran excluidos del mismo.

Acta No. 006 del Comité Médico del 1 de agosto de 2007, remitida mediante correo enviado el 3 de agosto de 2007:

“1. Contexto

ACEMI hace una introducción en el tema y su relevancia en el contexto actual:

Conceptos del Ministerio de la Protección Social extienden cada vez más el POS.

Tenemos una propuesta de conciliación de 500 mil MM de recobros para cuya interpretación la definición del POS es relevante.

Cada vez se deteriora más la imagen de las EPS por supuesta no cobertura de servicios POS, ver informe de tutelas de la defensoría.

Esto hace fundamental que la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostengan en el ámbito de las reuniones con externos y para al interior de sus EPS analicen las implicaciones económicas y legales de dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones.

Se relata que el trabajo del año 2006 se basó fuertemente en dar un contexto a la discusión que permitiera abordar la interpretación de manera técnica y neutral, este contexto se basa en hacer unas definiciones y proponer un flujograma de interpretación.  El trabajo se concentró en tratar de contextualizar el artículo 12 y la lista de interpretación del consenso de interpretación del Ministerio y la SNS (2000).

Basado en ese trabajo anterior, el área jurídica ha desarrollado unos conceptos para presentar los argumentos de manera sencilla al Ministerio y a los demás interlocutores del Gobierno. Anexo 1. (Resaltado de la Sala)

En este correo, la Sala puede evidenciar que las EPS y ACEMI continúan realizando un ejercicio de concertación frente a los procedimientos, tratamientos y medicamentos que deben estar considerados en el POS y cuáles no, para tener la “posición oficial del gremio” la cual consideran, debe ser unificada, sobre criterios, que como se explicó en el literal anterior, deben ser determinados de manera individual e independiente por cada EPS.

También en dicha acta se puede encontrar el siguiente fragmento:

“ACEMI le informa al comité médico que tiene un listado de 112 procedimientos y que de acuerdo con las definiciones consenso del grupo POS, aprobadas por el comité médico del año 2006, se encontraron 48 de ellas que se encuentran no cubiertas.

De igual forma, ACEMI solicita que se haga una reunión en la cual se presenten las definiciones del artículo 12 concertadas y aprobadas de forma unánime durante la reunión del comité médico, con el fin de que cada una de las EPS examine a su interior el impacto económico en términos de recobros y el impacto de la UPC a futuro con la implementación de este acuerdo (…) (Resaltado de la Sala)

Para la Sala, esta acta y el correo al que se adjuntó, muestran con mediana claridad que existían varias reuniones en las que se fue construyendo el acuerdo sobre lo que debía ser considerado o no incluido en el POS.  En este último aparte transcrito se pone en evidencia que tales reuniones tenían como propósito, además de unificar los criterios frente a la definición de los contenidos del POS, evaluar el impacto económico al interior de cada EPS en términos de recobros y del UPC con la implementación del acuerdo al que se llegó.  

Correo electrónico enviado por Lucía Torres al listado de contactos de ACEMI de octubre de 2007, contenida en el (Folio 142 de la Resolución 46111 de 2011)

“Apreciados señores,

Por medio de la presente les solicitamos hacer llegar a ACEMI antes del 17 de octubre la información que su EPS planea enviar al Ministerio de la Protección Social, en respuesta al comunicado que se anexa, con el fin de que se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS.

El resumen de los resultados se enviará con observaciones a cada EPS antes de la fecha límite de envío,

Agradecemos su atención y oportuna colaboración

Atentamente

Sandra M. Camacho

Directora médica” (Resaltado de la SIC)

La Sala encuentra que de este correo se puede establecer que la información que debía remitir cada EPS al Ministerio de la Protección Social debía pasar previamente por la agremiación, para que, como el mismo correo lo indica, “se haga un análisis interno en ACEMI de dicha información y su consistencia con la información entregada en las Bases de datos de UPC entregadas al MPS”, con el propósito de hacer recomendaciones a cada una.  De lo anterior se puede deducir que la Asociación realizaría la respectiva revisión y recomendaciones con un mismo parámetro para todas sus agremiadas.  Lo anterior también puede traer como consecuencia una distorsión de la información enviada por cada EPS al MPS, basada en las recomendaciones que hiciera ACEMI.

Así mismo, con base en lo que ahí se afirma la información remitida por las EPS tenía relación con la contenida en la Base de Datos de UPC del MPS, la cual, como se advirtió de las pruebas arribas referidas, es sensible y no debería ser conocida entre competidores.  Adicionalmente, debería ser reportada de manera individual por cada EPS sin la interferencia o injerencia de la agremiación.

Fragmento del correo electrónico, denominado “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC servicios NO POS – Comentarios proyectos de Ley Cáncer – evento” enviado el miércoles 7 de noviembre de 2007 por Sandra Marcela Camacho Rojas, obtenido durante la visita administrativa realizada a ACEMI y Hoja Excel denominada “NO POS per cápita enviado UPC”, contenida en el archivo denominado “Formato confirmación No POS”

“Apreciados señores,

“1. De acuerdo con lo establecido por la Junta directiva del pasado viernes, les solicito aclarar el reporte realizado al MPS y ACEMI en el archivo no POS (CTC y TUT) de acuerdo con las instrucciones que se adjunta.   Así mismo les estamos enviando el gasto per cápita calculado a partir de los archivos recibidos, en donde se observa bastante heterogeneidad en el indicador de gasto per cápita de este rubro, lo cual motiva la presente (sic) solicitud.  (…) (Resaltado de la Sala)

Frente a este correo, la Sala encuentra que es otra prueba que soporta la continuidad de las conductas anticompetitivas de las EPS-C y de ACEMI, que intercambiaban información sensible, en este caso de costos por usuario a cargo de cada EPS, en razón al concepto de cobertura de los servicios excluidos del POS.  Se remitieron los documentos con instrucciones y con costos de referencia, debido a la heterogeneidad que encontró ACEMI al revisar y conocer la información de todas las EPS.  Cabe resaltar que el correo se envió a todas las EPS de las lista de correos de ACEMI, lo que permite inferir que había conocimiento por parte de todas de los datos sensibles de las otras.

Tabla adjunta a correo electrónico del 21 de julio de 2007, remitido por Jonny Carmona, de ACEMI a Carlos Montoya de la EPS Colsanita.  

La tabla muestra el costo ponderado de los servicios de cirugía, consulta externa, imágenes diagnósticas, laboratorio, medicamentos, otras atenciones profesionales, otros servicios ambulatorios, procedimientos diagnósticos y terapéuticos y servicios odontológicos, discriminados para SANITAS y a posición de SANITAS frente a las otras EPS.

De la prueba citada, la Sala puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables.  Por tanto, la Sala encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas.

En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativ, para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos y en reuniones de la agremiación.  Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS.  

Resulta pertinente resaltar que en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos, también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad.

Así las cosas, el análisis sistemático e integral del acervo probatorio llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer, de manera concertada, los datos a reportar al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS.

Ahora bien, para la Sala es claro que la definición de los procedimientos médicos que se encuentran incluidos o excluidos del POS es un asunto de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), en coordinación con los demás entes que forman parte del SGSS–

.  El CNSSS también es el encargado de calcular el valor de la UP con base en la información suministrada por cada EPS, acerca de la frecuencia de suministro de medicamentos, servicios, dispositivos, los costos de estos, etc.  En esa medida, la información reportada por cada EPS deberá ser aquella que maneja en el desarrollo normal de su negocio en condiciones de competencia en el mercado.  Los datos que sean proporcionados en condiciones diferentes producirán distorsión de la información necesaria para el cálculo.

Ahora bien, la existencia de una zona de gris o de indefinición de los procedimientos y servicios incluidos o no en el POS, precisamente le permitiría a las EPS competir frente a los servicios que ofrecería a sus afiliados.  Por tanto, cualquier acuerdo tendiente a estandarizar aquellos procedimientos o servicios respecto de los que existe duda, sería contrario a la competencia.

De esta manera, la Sala evidencia que, tal y como lo determinó la SIC en los actos demandados, se presentó el intercambio de datos entre competidores, respecto de lo que cada EPS considera está o no incluido en el POS y de la información insumo para el cálculo de la UPC.  Así mismo, encuentra que la conducta referida estaba dirigida a presentar una posición unificada ante los entes reguladores del mercado de aseguramiento en salud, lo cual constituye una conducta contraria a la libre competencia.  

En esa medida, la estandarización de criterios que se gestó en las EPS bajo la coordinación de ACEMI, implicó compartir información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que evidentemente impide la libre competencia entre los agentes del mercado de aseguramiento en salud.  Ello, por cuanto cada EPS tenía acceso a información precisa y detallada de los servicios prestados por las demás y bajo cuáles parámetros.

Bajo tales presupuestos, no le asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que toda la información intercambiada entre SALUD TOTAL y ACEMI obedeció a la construcción de una propuesta regulatoria y que dicha circunstancia está probada con base en los testimonios que no fueron apreciados por la SIC.  Tal y como lo advierte la SIC en los actos demandados, todas las pruebas fueron apreciadas en su conjunto, bajo los criterios de la sana crítica.  Adicionalmente, la parte demandante tuvo las oportunidades para controvertirlas y refutarlas.  

Del citado análisis probatorio, se evidenció la configuración de: i) la conducta constitutiva de consenso para la determinación de los contenidos del POS; ii) la conducta constitutiva de afectación a la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud, y iii) la conducta constitutiva del intento de fijar de manera indirecta el precio de aseguramiento en salud.  

Por tanto, evidenció la Sala que el análisis del acervo probatorio consignado en los actos objeto de cuestionamiento, contrario a lo manifestado por SALUD TOTAL, da cuenta de que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, era sensible respecto de las coberturas del POS.  Dicha información, de otra manera, no hubiera sido compartida ni circularía entre competidores de un mercado.  Cabe resaltar que aún si en gracia de discusión se tratara de información histórica y desagregada como lo afirma el apelante, tampoco se justifica que estuviere siendo compartida, en tanto debía ser reportada de manera individual por cada EPS, cumpliendo la exigencia del Ministerio de Protección Social para definir el listado del POS.  De allí que se afirme que la individualización del reporte de información busca que exista transparencia en el mercado de prestación de servicios de salud.

Tampoco es cierto que tanto la SIC como el Tribunal de instancia hubieren omitido la valoración de los testimonios privilegiando correos electrónicos citados de manera fragmentaria y sin contexto.  Frente a esta afirmación, la Sala reitera que, del contenido de los actos demandados, se puede establecer que la SIC, lejos de haber realizado un análisis fragmentado, parcializado y descontextualizado de las pruebas obrantes en el expediente, efectuó un estudio juicioso e integral del acervo probatorio.

En esa medida, la Sala pudo determinar que el análisis probatorio efectuado por la SIC, al igual que el realizado en la sentencia de primera instancia, se centró en todos los medios que fueron decretados y practicados en la investigación administrativa, de modo que se acreditó con las pruebas documentales, testimonios, cuadros explicativos y flujogramas, la existencia de las conductas reprochadas y sancionadas por la SIC, análisis que se encuentra incorporado en los actos administrativos demandados.  Así las cosas, contrario a lo señalado por el recurrente, de las pruebas obrantes en el proceso se puede concluir la capacidad e idoneidad del acuerdo para restringir la competencia.

Por consiguiente, la Sala no encuentra demostrado que exista una incongruencia entre los antecedentes de hecho y derecho y la decisión tomada por la SIC en los actos administrativos demandados.  Lo anterior, por cuanto la motivación expuesta en las resoluciones cuestionadas está acorde con las pruebas que demuestran la ocurrencia de las conductas sancionadas.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

VI.4.1.4. - Violación al debido proceso

VI.4.1.4.1. Debido proceso administrativo. Frente al debido proceso, cabe precisar que el artículo 29 de la Constitución Política, determina que éste se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Asimismo, establece que “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”.

Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 1º, determina que las normas de la parte primera se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.  Para los efectos de ese Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades”.

La norma establece, además, que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y que, en lo no previsto en ellas, se aplicarán las normas contenida en la parte primera de ese Código.

En términos generales, la Corte Constitucional en relación con el debido proceso administrativo, ha señalad que “[…] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle”.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a estudiar los argumentos presentados por el apelante.  

VI.4.1.4.2.  Validez probatoria de los mensajes de datos: Frente a este cargo, la parte demandante manifiesta su desacuerdo con la decisión del Tribunal de instancia por cuanto le otorgó validez probatoria a los correos electrónicos a pesar de que éstos no cuentan con firma.  En consecuencia, el a quo desconoce lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999, según el cual la validez de los mensajes de datos está atada a los atributos de la firma digital.

Refirió que la ausencia de la firma en los correos electrónicos cobra relevancia en el presente asunto, por cuanto la mayoría de las pruebas que sustentan la sanción, corresponden a correos electrónicos sin firma, los cuales, además, no fueron tomados de los computadores de SALUD TOTAL.  

De otra parte, reprocha que el Tribunal hubiera desestimado los argumentos frente a la violación, por parte de la SIC, del principio de congruencia en tanto los cargos y los hechos aducidos en la apertura de la investigación difieren de los que sustentaron la sanción.  Frente a lo cual, tampoco podía darse aplicación al artículo 305 del CPC, por cuanto la parte actora no tuvo oportunidad de controvertirlos.

Para abordar la primera parte del reproche manifestado en el recurso de apelación, relativo a la carencia de fuerza probatoria de los correos electrónicos ante la ausencia de firma de estos, la Sala hará referencia a la validez probatoria de los mensajes electrónicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.

El literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como aquella “[…] información generada, envida, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, […]”, entre los que se encuentran los mensajes de correo electrónico.  Por su parte, el artículo 5 ibidem establece que no se podrán negar los efectos jurídicos, validez o fuerzo obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

Adicionalmente, el artículo 7 de la citada ley señala:

“ARTÍCULO 7. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma”.

A su vez, el artículo 10 de la Ley 527 de 1999 les otorga admisibilidad y fuerza probatoria a los mensajes de datos, de conformidad con las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.  Así mismo, determina que en las actuaciones administrativas o judiciales se prohíbe desconocer o negar la eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a toda información en forma de mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o por no haber sido presentado en su forma original.

Respecto de los criterios que han de ser tenidos en cuenta para valorar probatoriamente un mensaje de datos, se deberán atender las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.  Específicamente, deberá tenerse en cuenta: i) la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje; ii) la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, y iii) la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

En relación con la Ley 527 de 1999, específicamente frente a la validez de los mensajes de datos, la Corte Constitucional en sentencia C-622 de 2000 señaló lo siguiente:

“El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.” (Subrayado de la Sala)

De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que los correos electrónicos cuentan con plena validez jurídica y probatoria, mientras se pueda garantizar su fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.  De acuerdo con el criterio de “equivalencia funcional” referido por la Corte Constitucional, mientras pueda garantizarse la confiabilidad de la información y la certeza de su generador, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999, los correos electrónicos son admisibles como medios de prueba y tendrán la fuerza probatoria que les otorgan las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

Precisada la validez probatoria de los mensajes de datos, desciende la Sala al análisis del argumento invocado por la parte actora, la cual cuestiona la fuerza probatoria de los correos electrónicos que sirvieron de prueba para sustentar la sanción impuesta y reprochó que el Tribunal de primera instancia le hubiere otorgado presunción de autenticidad cuando son documentos que no cuentan con la firma digital y los efectos que de esta se derivan, según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

En primer lugar, la Sala pone de presente que se equivoca el apelante al pretender que se equipare la exigencia de la firma de un documento con los efectos que se derivan de la firma digital.  La firma digital corresponde a una serie de datos que se asocian a un mensaje para indicar quien envía el mensaje.  En esa medida, olvida la parte actora que la aplicación de los requisitos y efectos jurídicos que se otorgan a los mensajes de datos, entre los que están los correos electrónicos, se encuentra reglada por el capítulo II de la Ley 527 de 1999.  Tal y como se expuso en líneas precedentes, dicha norma establece una equivalencia funcional entre el correo electrónico y la información que conste por escrito.

En esa medida, la aplicación del principio de equivalencia funcional frente al mensaje de datos tendrá como consecuencia que estos deberán considerarse equivalentes a un documento suscrito o firmado, siempre que se den los presupuestos contenidos en los artículos 6 a 13 de la citada norma.   En esa medida, la Sala resalta que el artículo 7º  ibidem establece los lineamientos que han de tenerse en cuenta para lograr la equivalencia entre un documento con firma y los correos electrónicos. Por lo tanto, no deberá recurrirse al artículo 28 de la citada ley para llenar el vacío de la firma, como lo pretende la parte demandante, en la medida en la que este último hace alusión a los efectos de la firma digital, la cual tiene propósitos diferentes a los que se buscan en el presente asunto.

En efecto, el artículo 7º  precitado señala que ante la exigencia de una firma o, en el que caso de que se establezcan ciertas consecuencias en ausencia de la misma respecto de los mensajes de datos, se entenderá satisfecho tal requisito siempre que se den las siguientes condiciones: i) que se hubiere empleado un método que permita identificar al iniciador, entendida como la persona que, por su cuenta, o en cuyo nombre se ha actuado, enviado o generado el mensaje, y ii) que el método deberá ser confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

En estos términos, está visto que el Tribunal encontró que estaban acreditados ambos requisitos del citado artículo 7º, en razón al método de obtención de los correos electrónicos contenidos en el expediente administrativo que culminó con los actos administrativos cumple con los requisitos arriba referidos, y la Sala comparte plenamente el análisis efectuado por el a quo cuando señala que, tanto el primero como el segundo de los requisitos de la norma, estaba plenamente acreditado por la forma en que fue recaudada la información contenida en los mensajes de datos.

Determinó el Tribunal de instancia que el recaudo probatorio de la SIC se había dado en cumplimiento de su facultad de inspección, vigilancia y control, consagrada en el numeral 11 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992.  Es así como los correos que sirven para probar la existencia de las conductas sancionadas fueron recaudados en las visitas de inspección realizadas a ACEMI y a las EPS investigadas, incluida la efectuada a la actora.  Con base en ello, se podía garantizar la confiabilidad del método para identificar al iniciador de los mensajes de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación.  

Así mismo, el Tribunal resaltó que las visitas tenían como objeto recabar elementos probatorios documentales, entre los cuales se encontraban, correos enviados y recibidos, tomados de los servidores de las entidades, respecto de los cuales se dejó constancia expresa de la reserva de los documentos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del CCA, 61 del Código de Comercio y 15 de la Ley 1340 de 2009.

Frente a la integridad de un mensaje de datos, la Sala ha de recordar que el artículo 9° de la Ley 527 de 1999 determina que “[…] se considerara que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación.  El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.”

En consecuencia, la Sala encuentra que la presunción de legalidad de que están revestidos los correos electrónicos permanece intacta, al cumplir con los requisitos de la Ley 527 de 1999, requisitos estos cuyo cumplimiento no fue desvirtuado por el recurrente, en tanto no obra prueba alguna que se violó la cadena de custodia.  En esa medida, se despacharán desfavorablemente los argumentos de la parte actora respecto de este aspecto.

VI.4.1.4.3. Principio de congruencia:  Previo al análisis del reproche planteado por la parte actora, la Sala encuentra necesario precisar el alcance del principio de congruencia frente a las actuaciones administrativas.

En primera medida, habrá de señalarse que el principio de congruencia se define como aquel que exige que la autoridad que decida deberá hacerlo en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda.  Por lo tanto, se vulnera cuando los falladores ordenan por un objeto distinto al pretendido o por una causa diferente a la invocada por los actores.  

Frente a dicho principio, la Sala prohíja lo manifestado en sentencia de 5 de diciembre de 2019, en la que se señaló:

“[…] [en la sentencia] (iii) el fallador no puede desbordar el marco predeterminado por el contenido y las pretensiones de la demanda, a partir de lo cual se fija el litigio.

Tales limitaciones encuentran fundamento, tanto en la referida disposición constitucional como en la garantía de los derechos constitucionales a la contradicción y a la defensa, en razón a que las partes no pueden verse sorprendidas y perjudicadas por la definición de asuntos que no hacen parte del objeto sometido a la decisión del juez–

(resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo citado, el principio de congruencia busca delimitar la competencia del fallador en aras de evitar que las partes en un proceso sean sorprendidas con argumentos, hechos o pruebas que no hubieran podido ser controvertidas por ellas. En esa medida, el principio de congruencia busca evitar la vulneración al derecho al debido proceso. En las actuaciones administrativas deberá también respetarse el principio de congruencia, que para los procesos sancionatorios deberá verse reflejado en una correspondencia entre: i) los cargos imputados y el acto administrativo que impone la sanción; y, ii) la sanción y los elementos fácticos y jurídicos que la sustentan.

En el sub examine, la SIC, mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, SALUD TOTAL.  

La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 200 tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención de los artículos

 y  

, numerales 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 199; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia.  La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS.  Igualmente, la Resolución referida tenía como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y  del mismo decreto.

Los fundamentos de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en síntesis, son los siguientes:

Elementos que facilitan la realización de conductas consideradas anticompetitivas.  La SIC refirió que las EPS a través de ACEMI habrían compartido información privada, señalando que “[…] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA).”

Para sustentar este cargo, la SIC hizo referencia a algunos correos electrónicos, a saber:

Correo de 01 de agosto de 2007: Asunto: Enviar el listado de procedimientos y actividades, medicamentos o insumos NO POS que por efecto de frecuente uso, costo e impacto en la UPC pueden ser susceptibles de ser incluidos en el POS.

Correo de 25 de mayo de 2007: Asunto: Enviar los formularios remitidos por ACEMI en relación con: i) costos para cada procedimiento NO POS con el fin de proponer topes de cobertura, ii) determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo NO POS, iii) la frecuencia con la cual la EPS suministra un dispositivo NO POS para cada uno de los procedimientos, iv) calcular el impacto de la UPC que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos.

Correo de 25 de junio de 2007: Asunto: Se definió la manera en cómo debían reportarse atenciones NO POS con el diligenciamiento del valor total de la actividad, insumo o medicamento.

Correo de 28 de junio de 2007: Asunto: Costeo de elementos NO POS para procedimientos POS. Se constata que la EPS tenía información del costo mínimo y máximo y per capita de cada procedimiento, actividad, insumo y medicamento e incluso del número de casos y la frecuencia con el que es suministrado el servicio.

Correo de 5 de marzo de 2007: Asunto: Circular 20070073, respecto de la solicitud de información sobre cuántos pacientes recibieron trasplantes o retrasplantes en servicios POS y NO POS, incluyendo el valor del costo anual de tratamiento.

Correo de 20 de noviembre de 2007: Asunto: Aclaración de la información UPC. En esta tabla se encontró compendiada información privada que “en circunstancias normales de mercado no deberían estar disponible para la consulta de los competidores”.                                                                                      

Consenso respecto de la autorización o negación de servicios de salud: La SIC menciona que las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud.  Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud.  Para explicar el cargo, relacionó lo siguiente:

Correo de 27 de agosto de 2007: Asunto: Acta núm. 006 del Comité médico de ACEMI se presenta que de un listado de 112 procedimientos se aprobó por el Comité que 48 de ellas no fueran cubiertas, y se pidió realizar una reunión con respecto a las concertadas con el fin de que cada EPS “examine a su interior el impacto económico en términos de recobros y el impacto de la UPC a futuro con la implementación de este acuerdo”.

Correo de 30 de mayo de 2007: Asunto: “Compromiso costeo insumos y depósitos médicos procedimientos POS” y su archivo adjunto “Consolidado lista insumos 04042006”. En esta comunicación se manifiesta que la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, es “fruto del trabajo de la EPS y al cual se llegó por el consenso”.

Acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. Señaló la SIC que las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información.  El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, la UPC y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información. Frente a este cargo, relacionó lo siguiente:

Correo de 01 de agosto de 2007: La SIC señaló que en este correo electrónico se evidencia “la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostenga en el ámbito de las reuniones con externo y para que al interior de su EPS analicen las implicaciones económicas y legales que dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones”.

Correo de 07 de diciembre de 2007: Asunto: UPC y los conceptos de suficiencia, entendido como la correspondencia que debe existir entre los planes de beneficios (POS y POS-S) que deben responder a las necesidades de salud de la población y el perfil epidemiológico. Que la UPC representa ese valor a reconocer para garantizar la prestación de los servicios de salud contenidos en los planes de beneficios.

Correo de 26 de octubre de 2007: Asunto: Acta del Comité Técnico de ACEMI. De este correo se aprecia que se compartió información y se les recomienda a las EPS tener un punto de referencia frente a los valores presentados por algunas EPS (identificadas como la 001, 002, 008, 010, 017 y 018) en razón a que son las que más alta cobertura han presentado en la base de datos, esto es, mayor gasto médico que propenda por el incremento de la UPC.

La parte actora, una vez notificada de la resolución de apertura de la investigación, mediante memorial de 24 de abril de 2009, expuso sus argumentos y solicitó las pruebas con miras a controvertir las imputaciones antes referidas.

Mediante la Resolución 69842 de 2009 “Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación, se decretaron, según las solicitudes, pruebas documentales, testimonios y dictámenes requeridos por las EPS vinculadas y de ACEMI.   Obran también las Resoluciones 12312 de 26 de febrero de 2010 “Por la cual se modifica un acto de pruebas,  16948 de 25 de marzo de 2010 “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición y, 36320 de 16 de julio de 2010 “Por la cual se modifica un acto de pruebas.

Una vez finalizada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de Competencia de la SIC, el 31 de marzo de 2011, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado, en el que recomendó sancionar a las investigadas y a sus representantes legales, e imponer la multa por el valor más alto establecido en la norma, por hechos ocurridos entre marzo de 2007 y diciembre de 2008.

En la Resolución 46111 de 201, la SIC frente a este reparo efectuado por algunos de los investigados frente a la falta de congruencia, explicó:

“Frente a estos argumentos, se debe tener en cuenta que las averiguaciones preliminares que esta Entidad adelanta en investigaciones sobre prácticas comerciales Restrictivas están dirigidas a esclarecer las circunstancias De hecho y de derecho necesarias para determinar si una conducta particular corresponde o no con un comportamiento anticompetitivo. Así, dichas averiguaciones buscan principalmente esclarecer dudas sobre quién lleva a cabo la conducta, los agentes en el mercado, y la posible ocurrencia de la conducta reprochable.

Habiendo agotado esta etapa, en presencia de algunas pruebas que sugieran que una conducta anticompetitiva ha tenido lugar, se expide la resolución de apertura de investigación correspondiente, en la que se determina cuáles serán las conductas a investigar. Dicha apertura, sin embargo, no es el escenario para establecer de manera rígida y exhaustiva todos los hechos que deban ser analizados por la entidad para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva. Serán los elementos recaudados durante la investigación los que permitan a la entidad establecer los hechos que deban ser analizados para determinar la existencia o no de la conducta.

No es posible pedir como es pretendido, que no se tengan en cuenta los hechos nuevos que puedan surgir de las pruebas que se practican dentro del trámite correspondiente. La interpretación errónea los investigados, según la cual en el acto de apertura la entidad debe aludir a todos los hechos que permitan la investigación de la conducta, implicaría que se deben rechazar de antemano las pruebas que puedan practicarse durante la etapa de investigación.” (Resaltado de Sala)

De acuerdo con la cita, la SIC entiende que el principio de congruencia permite a la administración, durante la etapa de la investigación, incluir hechos nuevos siempre que tengan relación con los cargos contenidos en el acto de apertura.  

Frente al alcance del citado principio, el Tribunal a quo le dio un alcance similar al de la SIC y, además, precisó que era necesario dar aplicación al artículo 305 del CPC que sustenta la inclusión en la sentencia de hechos que modifican o extinguen el derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, ocurrido con posterioridad de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y hubiere sido alegado por la parte interesada en la oportunidad procesal indicada en el referido artículo.  Con base en la norma citada, el Tribunal de instancia despachó desfavorablemente el cargo de la parte actora, con los siguientes argumentos:

“La Sala recuerda que la etapa de investigación administrativa tiene como finalidad establecer las circunstancias de hecho y de derecho, necesarias para determinar si una conducta imputada corresponde o no con lo acreditado, para el caso sub lite el comportamiento anticompetitivo de las EPS y ACEMI cuando concertaron condiciones puntuales sobre los servicios de salud del Régimen Nacional y afectaron el valor de la Unidad de Pago por Capitación de los afiliados.

En esa medida, no es posible afirmar que se imputaron nuevos hechos que no fueron objeto de investigación, porque los mismos pertenecen a la conducta continuada en que incurrió la demandante, tratándose de evidencias de prácticas restrictivas, las cuales fueron controvertidas en el recurso de reposición radicado en sede gubernativa.”

Respecto de lo expuesto por el Tribunal, si bien la Sala concuerda con la decisión de la no prosperidad del cargo, no comparte las razones que la sustentan ni la necesidad de dar aplicación al artículo 305 del CPC, como se entra a explicar.

Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero.  En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación.

Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una “camisa de fuerza” para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación.

Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma. La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento.

En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura.  Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia.

En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como “hechos nuevos” frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos.  Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o la sanción.

En consecuencia, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia, para la Sala las pruebas de la etapa investigativa están circunscritas a los cargos contenidos en la resolución de apertura.  Por lo que, tanto la información recogida durante la averiguación preliminar, así como las pruebas decretadas una vez dictada la resolución de apertura de investigación, constituyen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaran la decisión que ponga final a la actuación administrativa.  Lo anterior, bajo el presupuesto de que tales pruebas hubieren estado a disposición de los investigadas y contra ellas pudieron ejercer su derecho a la defensa presentando las explicaciones que controvirtieran la evidencia recaudada.

Descendiendo al presente asunto, el reproche del recurrente frente al principio de congruencia se erige en las pruebas que dan cuenta de hechos ocurridos en el año 2008, especialmente la relacionada con el correo del 5 de diciembre de ese año, que no fue relacionado dentro los que sustentaron el acto de apertura de la investigación.  

De acuerdo con lo planteado por la Sala, los medios probatorios aludidos tienen plena correspondencia con los cargos planteados en el acto de apertura de la investigación, en tanto, entre otras cosas, logran acreditar la continuidad de la conducta contraria a las normas de competencia. Adicionalmente, la Sala encontró que estaba plenamente acreditado dentro del expediente administrativo, que los correos referidos fueron hallazgos de la investigación administrativa cuyo resultado fue consignado en el Informe Motivado del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de fecha 31 de marzo de 2011 (folios 8717 a 8835 CD “ACEMI C.P. 1-49” – “Cuadernillo Público No. 38”, visible a folio 69 cuaderno principal).

La Sala también evidencia que del mismo se dio traslado a SALUD TOTAL, conforme lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, por lo que fue objeto de reproche en sede administrativa, con lo cual, valga resaltarlo, se garantizó el debido proceso de la parte actora.

Por consiguiente, el argumento asociado a la supuesta violación de los derechos al debido proceso y de defensa, no tiene asidero jurídico válido, por haberse demostrado la configuración de las conductas contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, al amparo de un estudio detallado y minucioso por parte de la SIC.  

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

VI.4.1.5. Violación al principio de proporcionalidad de la sanción: Finalmente, el apelante manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal, al considerar que los actos administrativos cuestionados no contienen el análisis adecuado de los elementos necesarios para justificar la imposición del monto máximo de la sanción.  El Tribunal ignoró que debían analizarse la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado y el volumen de negocios, los efectos de la infracción y la conducta de las partes.

En cuanto a los criterios que han de observarse al momento de tasar la suma dineraria a imponer como multa, la Corte Constitucional determinó que, en el derecho administrativo sancionador, el derrotero será que las penalidades que se irroguen deberán atender la finalidad que ella persiga.  En ese sentido, señaló:

“La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.  Por lo tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados.  En ese sentido, se exige, entones, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal – reserva legal-, sin que ello sea garantía suficiente, pues además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto.  Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.  En otro términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad.

De acuerdo con la cita jurisprudencial, la Administración, al momento de tasar una sanción, deberá observar que, en primera medida, la penalidad y la manera de graduarla, se encuentren contenidas en una norma que habilite a la administración a imponerla.  En el sub examine, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, determina:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio.  Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde a las siguientes funciones:

[…]

15. Imponer sanciones pecunarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto. […]”

Por su parte, la Sala pudo determinar que en la Resolución 46111 de 2011 acusada, la SIC dedica un aparte exclusivo a la metodología para la tasación de la falta – punto 6.8.1. Metodología aplicada-.  A manera de resumen, la SIC hace referencia a varios aspectos que tiene en cuenta al momento de tasar la multa, esto es: i) relación de la conducta con el mercado afectado, el impacto real o potencial y la dimensión del mercado; ii) caracterización y responsabilidad de quien comete la infracción (tal como el beneficio obtenido por quien o quienes comentan la falta, el grado de participación de los mismos, junto con la cuota de mercado y la conducta procesal, y iii) aplicación al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta si colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó, o toleró la conducta violatoria sobre protección de la competencia.  

De la lectura del acto administrativo referido, en el aparte específico de la tasación de la multa impuesta, se concluye que la SIC acertó en sus manifestaciones, en tanto los supuestos fácticos que las soportan, responden a lo probado en la actuación, los fundamentos de derecho fueron debidamente respaldados con el análisis brindado y las aclaraciones o ajustes efectuados al monto, con base en los criterios antes expuestos.  

La Sala encontró acreditado que la multa impuesta se encuentra dentro del rango de los dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que su monto es proporcional y razonable frente a las conductas desplegadas por la parte actora, como quiera que, con ellas, SALUD TOTAL, junto con las demás EPS y ACEMI, se afectó un mercado esencialmente vulnerable como es el de salud.

Por lo tanto, tampoco son de recibo los argumentos de la recurrente en punto a la proporcionalidad de la sanción.  

En consecuencia, este cargo también carece de vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia apelada, esto es, la sentencia de 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN                OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                       

               Presidenta                                                Consejero de Estado

        Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ           ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

           Consejero de Estado                                    Consejero de Estado

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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