CIRCULAR 138 DE 1997

(mayo 27)

PARA DIRECTORES REGIONALES Y SECCIONALES

Asunto: Pautas para la celebración de contratos de prestación de servicios.

1<CONTENIDO>.

Teniendo en cuenta la inquietud común planteada por las diferentes Regionales, a raíz de la sentencia de la Corte Constitucional C-154/97, en virtud de la cual se declara la exequibilidad del numeral tercero parcial del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Oficina Jurídica de la Dirección General elaboró un documento contentivo de las "Pautas para la celebración de contratos de prestación de servicios", el cual les remito, a fin de que impartan las instrucciones necesarias para su estricto cumplimiento, en aras de garantizar la transparencia en la contratación y evitar situaciones que puedan generar conflictos laborales.

Cordialmente,

Director General

RAFAEL L. RAMIREZ Z.

Anexo: cuatro folios.

 PAUTAS PARA LA CELEBRACION DE CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS

Con ocasión del pronunciamiento de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-154/97, en virtud de la cual se declara la exequibilidad del numeral tercero - parcial - del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Dirección General del SENA considera oportuno reiterar las siguientes recomendaciones en cuanto a la elaboración y ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Para el efecto, no sobra citar el texto del mencionado artículo, antes de recordar su alcance, así:

"Artículo 32. De los contratos estatales. .. 3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable..".

Con base en el texto normativo anterior, la contratación de prestación de servicios debe efectuarse con sujeción a:

1. Principios de contratación estatal: los contratos de prestación de servicios deben celebrarse y desarrollarse con estricta observancia de los principios de contratación estatal contenidos en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

a). De transparencia. La escogencia del contratista se hará, en todo evento, teniendo en cuenta que previo a la celebración del contrato con o sin formalidades plenas, se llevarán a cabo los estudios y comparaciones del mercado que permitan escoger objetivamente la mejor opción, de acuerdo al objeto requerido, dejando constancia escrita de ello.

b). De economía. Los contratos de prestación de servicios se celebrarán únicamente cuando las actividades a contratar no puedan desarrollase con personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, por el término estrictamente indispensable, existiendo en todo caso y con anterioridad, la disponibilidad presupuestal que ampare el gasto.

c). De responsabilidad. El éxito de la contratación reside en el correcto manejo que de al procedimiento el funcionario encargado de ella, quien a más de responder penal, civil o disciplinariamente, respalda con su patrimonio, sus omisiones o negligencias, en virtud del principio de repetición contemplado en el artículo 54 de la Ley 80 de 1993.

d). Por otra parte, en cumplimiento del Decreto 1086 del 15 de abril de 1997, las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida.

Para ello "... el Jefe de la Entidad en forma indelegable deberá certificar la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar. Copia de la certificación así expedida, al igual que del contrato que se suscriba, deberá ser remitido dentro de los cinco días siguientes a su celebración a la Consejería Presidencial para la Administración Pública, a efectos de su seguimiento".

2. Constitución Política y Ley: Al celebrar un contrato de prestación de servicios, el servidor público competente acatará íntegramente los preceptos constitucionales y legales que lo estructuran evitando su desnaturalización.

En cuanto a la celebración y ejecución del contrato, cabe señalar que para el cabal cumplimiento del objeto contractual, las partes podrán pactar los términos y condiciones necesarios tales como:

1. Circunstancias de lugar, tiempo y modo: Dentro de la autonomía de la voluntad que rige los contratos estatales las partes, sin desnaturalizar el contrato, pueden convenir, acorde con el objeto a contratar:

a). El lugar de ejecución sea dentro o fuera de la dependencia directamente responsable.

b). Pactar la dedicación horaria periódica o no que se invertirá en la ejecución del contrato y en el término que requiera la entidad.

c). Finalmente, se identificarán y acordarán los mecanismos necesarios para la satisfacción del objeto.

2. Seguimiento y Supervisión del contrato: En armonía con el principio de responsabilidad de los servidores públicos en concordancia con los derechos y deberes de las partes contratantes, se convendrán instrumentos que permitan constatar parcial y totalmente el avance efectivo del objeto a cargo del funcionario supervisor.

Es de anotar que en cuanto a los contratos que actualmente se encuentran en ejecución cuyo término está por expirar, que en el evento en que la administración decida volver a contratar en razón de las necesidades aún existentes, recomendamos acoger este instructivo sin consideración a términos preestablecidos en circulares anteriores, reiterando el deber de remitir los contratos de prestación de servicios cuya autorización para su celebración se haya impartido a la Oficina de Control Interno de la Dirección General.

Se destaca que ante las solicitudes que puedan presentar al SENA, algunos contratistas, en el sentido de reclamar el reconocimiento de prestaciones y otros derechos inherentes al contrato de trabajo, por considerar como tales la relación surgida de la celebración de contratos de prestación de servicios, no existe dentro de la entidad ni en el nivel administrativo algún funcionario con competencia para decidir de fondo sobre este asunto pues es resorte exclusivo de la rama jurisdiccional.

Por tanto, se considera que en adelante las regionales y seccionales del SENA por intermedio de quienes tienen la función de celebrar contratos estatales, deberán tener en cuenta las siguientes sugerencias que a título enunciativo se proponen:

1. Con base en la autonomía que el contratista tiene al celebrar un contrato de prestación de servicios, la Entidad únicamente puede exigir que se cumpla el objeto contractual en el término pactado y de manera independiente, la exigencia del modo de ejecución del contrato, necesariamente debe provenir de lo estipulado y acordado previamente por las partes. Si el funcionario directamente responsable de la ejecución del contrato considera necesario exigencias adicionales, debe, de mutuo acuerdo, celebrar un contrato adicional en donde conste la especificación de actividades desprendidas del objeto y que inicialmente no se habían estipulado.

2. Como se desprende del texto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratistas de prestación de servicios solamente tienen derecho a la remuneración de sus honorarios de acuerdo a lo pactado en el contrato, sin generación de relación laboral ni prestaciones sociales. Por lo tanto, el contratista no puede ser involucrado dentro de las prerrogativas que la Entidad concede exclusivamente a sus funcionarios tales como capacitación y bienestar social.

3. Es obligación de los contratistas de prestación de servicios afiliarse directamente a un régimen de pensiones y otro de cesantías en cumplimiento de la Ley 100 de 1993, es decir, no es dable para el SENA aceptar su cumplimiento si el contratista aporta un documento en donde demuestra su calidad de beneficiario y no de afiliado. No sobra recordar que éste es un requisito para la ejecución del contrato.

4. Respecto a los formatos de que el SENA dispone para la celebración de contratos sin formalidades plenas, es del caso recomendar la utilización, de anexos para complementar la descripción de las labores a prestar por el contratista seleccionado y que necesariamente desarrollen el objeto pactado.

5. La constitución de la garantía única de que trata la L. 80/93 deberá ser exigible en cada caso, dependiendo de la delicadeza del objeto a realizar. Del mismo modo, si se pacta el anticipo como forma de pago, la constitución de la garantía que ampara el riesgo del pago por anticipos, es obligatoria.

6. Si el contratista requiere para la ejecución del objeto del contrato del desplazamiento fuera del lugar donde se pactó la prestación del servicio, deberá pactarse dicha circunstancia en el texto del contrato indicando el valor que será reconocido por la Entidad, pues no existe sustento legal para hacer extensivo el pago de viáticos d ellos funcionarios del SENA a los contratistas, pues como se ha mencionado, solamente tienen derecho como contraprestación a su servicio a las estipulaciones contractuales.

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