CIRCULAR 189 DE 2010

(julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C,

De manera atenta les remito para su conocimiento concepto emitido por la Dirección de Defensa Jurídica del Estado- Ministerio del Interior y de Justicia enviado a la Dirección Jurídica del SENA bajo el No OFI10-13108- DDJ-0350 de fecha 12 de Abril de 2010, relacionado con el procedimiento de pago de servicios prestados a beneficiarios que no cuentan con respaldo presupuestal:

“Esta Dirección observa que la situación planteada se refiere a conflictos patrimoniales surgidos entre el SENA y las personas que prestan los servicios médicos asistenciales a los beneficiarios de los servidores de esa entidad, los cuales no se pueden pagar contra el o los contratos suscritos debido a irregularidades presupuéstales relacionadas con el vencimiento de la vigencia y la omisión para realizar la reserva en cuentas por pagar De acuerdo al Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, el asunto planteado posiblemente se podría encuadrar en situaciones de hecho sin los requisitos de que trata el artículo 71 de la norma citada, las cuales finalmente generarían responsabilidad patrimonial en contra de la entidad.

Pregunta en su oficio, si estos servicios, los cuales son soportados por los proveedores mediante la presentación de facturas, pueden ser objeto de conciliación extrajudicial ante lo cual debemos responder afirmativamente bajo el siguiente contexto y condiciones:

El artículo 2o del Decreto 1716 de 2009 prevé que las entidades podrán conciliar los conflictos que cumplan los siguientes requisitos: a) Que sean de carácter particular, b) Que sean de contenido económico, y, c) Que se puedan debatir en instancia judicial a través de las siguientes acciones contenciosas, esto es, nulidad y restablecimiento del derecho, b) reparación directa ó c) de controversias contractuales. Las anteriores condiciones aplicarían para el caso objeto de su consulta por las siguientes razones:

1) Es un asunto de carácter particular como quiera que afectarían los derechos e intereses económicos de las personas prestadoras de los servicios médicos asistenciales.

2) El conflicto es patrimonial toda vez que las posibles omisiones de la entidad en su procedimiento presupuestaI podrían causar el detrimento patrimonial de los prestadores de los servicios médicos contratados, valorado este, en el costo de los servicios que satisfactoriamente recibió la entidad.

3) Este asunto se debería adelantar en instancia judicial mediante la acción de controversias contractuales. Con relación a este último numeral, debemos señalar que tradicionalmente el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo había determinado que la solución jurídica a este tipo de conflictos (hechos cumplidos) era la aplicación de/ principio de la buena fe y de la teoría del enriquecimiento sin causa que se tramita a través de la acción de reparación directa. Sin embargo, a partir de la providencia del 30 de marzo de 2006 el Consejo de Estado2 modificó la interpretación de los conceptos jurídicos aplicables en estos casos, determinado que no se puede aplicarla figura del enriquecimiento sin causa ya que: “(...) cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley". Posteriormente, en sentencia del 7 de junio de 2007 el Consejo de Estado actualizó su posición y determinó:

"La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestadores sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.

La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que 'el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica“; que 'mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa' y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia"

Así sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que están a cargo del Estado durante la etapa de formación del contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, tiente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuidos'3. (negrilla fuera de texto)

Asi las cosas, la acción judicial a impetrar por este tipo de conflictos será la de controversias contractuales por incumplimiento precontractual a cargo de la entidad, al haber omitido los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato respectivo. Con fundamento en las consideraciones precedentes puede colegirse que la acción judicial a adelantar en el caso objeto de su consulta es la contractual, precisando entonces, que no es viable adelantar la acción ejecutiva contractual, pues si bien existen facturas de cobro, éstas por si solas no constituyen ningún título ejecutivo derivado de un contrato estatal.

Ahora bien y en gracia de discusión, al aceptar que la acción judicial a impetrar en ei caso objeto de su consulta es la acción ejecutiva contractual, debemos informar que habría una prohibición legal para conciliar extrajudicialmente, toda vez que en el parágrafo 1o del artículo 2o del Decreto 1716 de 2009 señala que no son susceptibles de conciliar extrajudicialmente los asuntos que se deban tramitar mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Dilucidada la acción judicial por la que se enervarla el conflicto objeto de su consulta y la procedencia de la conciliación extrajudicial, esta Dirección considera necesario recomendar al comité el análisis de cada caso en particular a efectos de identificar el grado de participación, tanto de la entidad como del prestador de los servicios, en las acciones u omisiones que no permitieron el pago ordinario o normal de los servicios contratados, esto, con el fin de establecer si el proveedor de los servicios merece efectivamente el reconocimiento compensatorio de la prestación ejecutada ó si por el contrario se encuentra probado que la conducta desplegada por el proveedor de los servicios transgrede en forma ostensible el ordenamiento jurídico que permite deducir su comportamiento como la causa directa del perjuicio que reclama, en este evento, el detrimento estaría justificado por la conducta negligente del particular y no procedería reconocimiento alguno. Adicionalmente, se deberá tener probada la efectiva prestación deI servicio, para lo cual, deberá conocerse el informe del supervisor y/o interventor y la certificación de recibo por parte de funcionario competente.

Sin perjuicio de lo dicho y teniendo en cuenta que la jurisprudencia relacionada anteriormente ha determinado que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa se recomienda informar a las autoridades o dependencias competentes quienes determinaran la apertura o no de las investigaciones a que haya lugar. Para esto, se considera pertinente informar a las diferentes regionales advirtiendo las consecuencias disciplinarias y fiscales a que pueden hacerse acreedores por autorizar servicios, obras o bienes, sin cumplir con el ordenamiento jurídico presupuestal y contractual de la entidad.

Así mismo y como medida de prevención de los conflictos generados por los hechos cumplidos, se recomienda organizar un grupo de trabajo que haga seguimiento a la labor de revisión y adecuación de procesos y procedimientos en el interior de la entidad, a efectos de capacitar y precisar a los funcionarios los trámites y procesos contractuales y presupuéstales internos que deben cumplirse.

Esperamos que las anteriores consideraciones sean de su utilidad, expresando que las mismas solo tienen el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.”

De acuerdo con lo anterior se solicita tener en cuenta:

1. Los procesos contractuales para prestación de servidos de salud deberán regirse por el procedimiento señalado en las normas vigentes de contratación Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decretos reglamentarios, entre ellos el Decreto 2025 de 2009

2. La prestación de servicios a beneficiarios del Servicio Médico Asistencial del SENA deberán estar amparados previamente por un documento contractual y registro presupuestal sin omitir los requisitos de perfeccionamiento (entre ellas la aprobación de pólizas de responsabilidad civil extracontractual y cumplimiento) y ejecución del contrato respectivo.

3. La supervisión de contratos deberá regirse mediante lo dispuesto en la Resolución 668 de 2005 (Manual de Supervisión e Interventora del SENA).

4. La presente instrucción no es aplicable a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 715 de 2001.

5. En caso de existir inquietudes sobre procedimientos contractuales, agradecemos formularlas al Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA o tener en cuenta los lineamientos que sobre el tema ha expedido la Dirección Jurídica.

Cordialmente,

JUAN BAYONA FERREIRA

Secretario General

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