CONCEPTO 14453 DE 2016

(junio 27)

<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DE TRABAJO

Bogotá D.C.,

Doctora

MARGARITA GIRALDO CORREA

Coordinadora de Servicio a la Empresa y Servicio al Cliente

Dirección General

Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

Calle 57 N° 8-69

Bogotá D.C.

ASUNTO: Respuesta a su solicitud de concepto 102741 (2-2016-004500)

Respetada doctora Giraldo:

Hemos recibido su amable escrito, en el cual solicita concepto sobre el “marco normativo que el Ministerio del Trabajo posee sobre la vigilancia y control que ejerce sobre los incumplimientos de relación de aprendizaje del Acuerdo 15 de 2003 artículo 3 en los siguientes numerales:

“ARTÍCULO 3o. INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE POR PARTE DE LA EMPRESA PATROCINADORA. Se presenta incumplimiento por parte del empleador por las siguientes causales:

(...)

4. Cuando no le permitan el aprendiz realizar las prácticas en la actividad objeto de la relación de aprendizaje.

5. El no pago del valor del apoyo de sostenimiento.

6. La mora en el pago del valor del apoyo de sostenimiento.

7. El no pago oportuno de los aportes a la seguridad social en salud y riesgos profesionales del aprendiz."

Teniendo en cuenta que los conceptos formulados por esta dependencia, se emiten en el marco de las competencias que el Decreto Ley 4108 de 2011 le asigna; y así mismo, revisten el alcance que les otorga el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. En atención a su escrito nos permitimos contestar de la siguiente manera.

Teniendo en cuenta que el contrato de aprendizaje es una figura especial dentro del Derecho del Trabajo, diferente del contrato individual del trabajo, en primera medida podría encontrarse contradictoria la afirmación de que a los contratos de aprendizaje le son aplicables las acciones de inspección, vigilancia y control que el Ministerio del Trabajo adelanta en el marco de sus competencias.

Suele acudirse a dos argumentos para entender erróneamente, que al contrato de aprendizaje no le aplica la labor de inspección, vigilancia y control del Ministerio del Trabajo, a saber: (i) que la inspección del contrato de aprendizaje corresponde al SENA, (ii) que el contrato de aprendizaje no es contrato de trabajo.

En seguida se aclaran cada uno de estos puntos.

a) IVC del SENA a la vinculación de aprendices o la monetización de la cuota de aprendizaje

Para los efectos propios de este elemento, existen dos puntos importantes que conviene diferenciar, cuales son la cuota de aprendices y el contrato de aprendizaje.

En efecto, el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 consagra que "La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz. (...)''

Así las cosas, el artículo 2.2.6.3.23 del Decreto 1072 de 2015 señala que:

“el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, realizaré la vigilancia y e/ control del cumplimiento de la cuota de aprendices que a cada patrocinador le corresponda; en consecuencia, las empresas patrocinadoras estarán obligadas a informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal, de la empresa, el número de aprendices que les corresponde, la suscripción de los contratos o la monetización parcial o total de la cuota en los términos indicados en este decreto.

Parágrafo. La información del patrocinador seré reportada en los formatos que para tal efecto, establezca el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

El Decreto 620 de 2005, compilado en el Decreto 1072 de 2015, es la norma que establece los criterios para la determinación de oficios u ocupaciones objeto del contrato de aprendizaje.^[1] En su artículo 1o, el citado decreto establece que para determinar el listado de los oficios u ocupaciones objeto del Contrato de Aprendizaje, deberán tenerse en cuenta los criterios allí señalados; y en el artículo 2o, se establece que la cuota de aprendices de que trata el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, se determinará con base en el listado elaborado por el SENA, el cual será aprobado por el Consejo Directivo Nacional.

Sumado a lo antes descrito, en su artículo 3 el Decreto 620 de 2005, compilado por el Decreto 1072 de 2015, precisa; “Para determinar la cuota de aprendices en empresas en las que sus trabajadores laboren menos de la jornada ordinaria de trabajo, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y dividirlas por el número de horas correspondientes a la jomada máxima legal diaria."

Y a través del Acuerdo 9 de 2005, el Consejo Directivo Nacional del SENA estableció el listado de oficios y ocupaciones para determinar la cuota de contratación de aprendices para los Sectores Productivos.

Del marco normativo expuesto, puede concluirse que al SENA le corresponden labores de vigilancia y control del cumplimiento de la cuota de aprendices, concepto diferente de la ejecución del contrato de aprendizaje.

Y es que la cuota de aprendizaje obligatoria, también conocida como cuota regulada, puede cumplirse a través de dos mecanismos: (i) la vinculación efectiva de los aprendices a través del contrato de aprendizaje o (ii) mediante la monetización de la cuota de aprendizaje.

Precisamente en cumplimiento de su función, el SENA realiza IVC de la contratación de aprendices y de monetización de la siguiente manera:

A través de las regionales del SENA, se cumple esta labor en diferentes fases. En primer lugar, solicitan a las empresas la planta de personal analizada bajo los parámetros establecidos por el Decreto 620 de 2005, compilado por el Decreto 1072 de 2015, vale decir, listado de oficios y ocupaciones y jornada laboral, según la codificación del SENA y teniendo como base la planta de trabajadores con relación laboral a nivel nacional.

Cuando ha establecido la cuota de aprendices de una empresa el SENA la comunica a través de resolución motivada. Una vez queda en firme la cuota de aprendices, esta habrá de ser cumplida por la empresa y reportada a través del Sistema de Gestión Virtual de Aprendices.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 249 de 2004 en su artículo 4 dispone: "Además de las señaladas en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, son funciones de la Dirección General las siguientes: (...) 16. Imponer a los empleadores las sanciones a que haya lugar, en los términos establecidos en la ley y demás normas complementarias. (...)”

A su paso, el artículo 14 del Decreto 933 de 2003, modificada por el artículo 1 del Decreto 2978 de 2013 y compilado por el Decreto 1072 de 2015, refiere sobre el incumplimiento de la celebración de contratos de aprendizaje o de monetización de la cuota, lo siguiente:

"Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4o del Decreto número 249 de 2004, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, daré lugar al pago de intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.

Parágrafo. La cancelación de la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices no exime al patrocinador del cumplimiento de la obligación, principal, incumplida o el pago de la monetización de la cuota de aprendizaje según corresponda, de conformidad con las siguientes opciones:

1. Cuando se ha decidido contratar aprendices:

1.1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) al momento del incumplimiento liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) SMLMV el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) SMLMV.

1.2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el periodo de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.

Las condiciones para optar por la compensación establecida en el inciso anterior, serán reguladas por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

2. Cuando se ha decidido monetizar:

2.1. Si el obligado al cumplimiento de la cuota optó por la monetización y se presenta incumplimiento en su pago, la obligación principal corresponde al valor dejado de pagar por ese concepto.”

Precisamente el artículo 4 del Acuerdo 15 de 2003 se refiere el régimen sancionatorio por incumplimiento en la contratación de aprendices:

“Conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994, se considera que hay incumplimiento cuando transcurrido diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo por el cual la Regional del SENA fija la cuota mínima obligatoria y el empleador no ha contratado y vinculado los aprendices o no ha efectuado el respectivo pago en el evento de haberse optado por la monetización, caso en el cual se impondrá una multa correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada aprendiz dejado de contratar. En caso de que el empleador haya optado por la monetización y haya incumplido total o parcialmente dentro del término señalado para tal fin, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente”.

Se concluye entonces, que las labores que el SENA adelanta para la inspección, vigilancia y control, se refieren a la celebración de contratos de aprendizaje o la monetización para el cumplimiento de la cuota de aprendizaje, no sobre la ejecución y condiciones del contrato de aprendizaje.

El Ministerio del trabajo y el contrato de aprendizaje

El interrogante que surge al diferenciar claramente la cuota de aprendices del contrato de aprendizaje, se dirige a establecer a qué entidad le resulta competente, realizar la IVC del cumplimiento de las condiciones legales mínimas consagradas en favor del aprendiz, para el adecuado ejercicio del contrato de aprendizaje.

A partir de la "deslaboralización" del contrato de aprendizaje a través de la Ley 789 de 2002, este contrato no es regido por las normas que cobijan los contratos individuales de trabajo. De esta afirmación, surge la inquietud frente a la función de inspección, vigilancia y control de las normas de derecho del trabajo, problema jurídico que puede ser formulado de la siguiente manera:

¿El Ministerio del Trabajo tiene competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las disposiciones que rigen la ejecución del contrato de aprendizaje?

La pregunta ha sido presentada por la Dirección de Movilidad y Formación para el Trabajo, a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo y esta última sostuvo dos posiciones al respecto,^[2] para finalmente concluir lo siguiente:

a. La Ley 789 de 2002, el Decreto 1072 de 2015,^[3] la Ley 119 de 1994 y los Acuerdos 2 de 2013 y 15 de 2003 señalan que corresponde al SENA imponer las sanciones por incumplimiento de la cuota de aprendices o de la monetización.

b. Existen vacíos normativos en relación con la entidad que debe vigilar que no se generen abusos, ni incumplimientos que entorpezcan el normal desarrollo de esta especial forma de vinculación en el Derecho Laboral; ya que las normas descritas en el literal anterior, se refieren únicamente al incumplimiento de la cuota de aprendices o la monetización y no se refieren a los demás aspectos del contrato de aprendizaje, que a título de ejemplo incluyen: menores de edad en el contrato de aprendizaje, estabilidad ocupacional reforzada, acceso a prestaciones económicas y asistenciales del sistema general de seguridad social en salud y riesgos laborales, entre otros.

A partir de la posición establecida por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, la Dirección de Movilidad y Formación para el Trabajo ha podido establecer que dada la definición legal que el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 otorga a! contrato de aprendizaje,^[4] existe una directa adscripción de las disposiciones sobre el contrato de aprendizaje, a las normas socio laborales cuya inspección, vigilancia y control está en cabeza del Ministerio del Trabajo, enmarcada a su vez en la inspección laboral en Colombia. Anexamos el mencionado concepto para su conocimiento y fines pertinentes.

Esperamos haber presentado una respuesta integral, concreta y completa al concepto solicitado y estaremos atentos aclarar cualquier inquietud adicional que surja al respecto.

Atentamente

RICARDO VENEGAS MATURANA

Coordinador

NOTAS AL FINAL:

1. Recuérdese que el artículo 36 de la Ley 789 de 2002 dispone que podrán ser objeto del contrato de aprendizaje, los oficios u ocupaciones que requieran capacitación académica integral y completa para su ejercicio, reconocidos como propios de formación educativa técnica-profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada, conforme a los parámetros establecidos por las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, y que corresponde al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, publicar periódicamente el listado de oficios y especialidades respecto de los cuales ofrece programas de formación profesional integral, sin perjuicio de que otros oficios u ocupaciones con los cuales no cuente la institución, puedan ser objeto de contrato de aprendizaje.

2. Mediante memorandos 28095 del 14 de febrero de 2014 y 68903 del 29 de abril de 2014.

3. Que compiló en sus disposiciones al Decreto 933 de 2003.

4. (…) una forma especial dentro del Derecho Laboral (…)”.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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