CONCEPTO 4 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a comunicación sin radicado de fecha 14 de marzo y trasladada a esta coordinación el 15 de marzo del presente año, mediante la cual realiza la siguiente consulta: “(…), solicito concepto respecto a las implicaciones legales de la informalidad de la Sra. Rosa Maria Castellanos en el tema de residuos aprovechables, soportada en la certificación que allega y en los posibles documentos que manifiesta tener. // Posición legal frente a acceder a que continúe con el manejo de residuos hasta que se formalice el contrato abierto. // Posición frente a la acreditación de la experiencia que dice haber desarrollado por cerca de 18 años” al respecto el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa se permite precisar:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Teniendo en cuenta que el problema planteado concierne a una situación particular y concreta que no es factible definir mediante concepto, pues la competencia para resolverlo corresponde al funcionario que debe tomar la decisión, esta dependencia no se pronunciará sobre las particularidades del caso y emitirá el concepto de manera general y abstracta para que con fundamento en él pueda ilustrarse y decidir el asunto.

1. TEMA MANEJO DE LOS RESIDUOS APROVECHABLES TENEMOS:

El Decreto No. 1077 de 26 de mayo de 2015"Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio" sobre los residuos aprovechables establece en el Titulo 2 SERVICIO PÚBLICO ASEO Capitulo 1 DEFINICIONES: ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones “(…) 6. Aprovechamiento. Es la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje. // 20. Gestión integral de residuos sólidos: Es el conjunto de actividades encaminadas a reducir la generación de residuos, a realizar el aprovechamiento teniendo en cuenta sus características, volumen, procedencia, costos, tratamiento con fines de valorización energética, posibilidades de aprovechamiento y comercialización, También incluye el tratamiento y disposición final de los residuos no aprovechables. // 32. Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales el manejo de los residuos sólidos, basado en política de gestión integral los mismos, cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS. // 36. Reciclador de oficio. Es la persona natural o jurídica que se ha organizado de acuerdo con lo definido en el artículo 15 la Ley 142 de 1994 y en este capítulo para prestar la actividad de aprovechamiento de residuos sólidos. // 41. Residuo sólido aprovechable. Es cualquier material, objeto, sustancia o elemento Sólido que no tiene valor de uso para quien lo genere pero que es susceptible de aprovechamiento para su reincorporación a un proceso productivo. // 51. Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo. // 66. Disposición final de residuos sólidos. Es el proceso de aislar y confinar los residuos sólidos en especial los no aprovechables, en forma definitiva, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente. (Decreto 838 de 2005, art. 1).”

Frente a los requisitos de la actividad de recolección el Decreto No. 1077 de 26 de mayo de 2015 establece: “ARTÍCULO 2.3.2.2.2.3.27. “La actividad de recolección se realizará observando entre otros los siguientes requisitos: (…) 3. El servicio de recolección de residuos aprovechables y no aprovechables se prestará de acuerdo con lo establecido en el PGIRS, de tal forma que no se generen riesgos a la salud pública. // (…) Parágrafo. Cuando la recolección sea manual, el proceso de recolección deberá cumplir con lo dispuesto en las normas sobre seguridad industrial. (Decreto 2981 de 2013, art. 28). (Subrayado es nuestro).”

De conformidad con lo señalado por el Acuerdo 001 de 2012 "Por el cual se modifica la estructura organizacional y se determinan las funciones de las dependencias de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos" (UAESP), su objeto de conformidad con el artículo 1 es la de “… garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y el servicio de alumbrado público.”

La H. Corte Constitucional mediante Auto 366/14 de fecha 28 de noviembre de 2014 Referencia: seguimiento a las órdenes proferidas en el Auto 275 de 2011, en cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010, frente al tema tratado señaló: “ (…) 18. En este orden de ideas, uno de los aspectos más relevantes de estas tres providencias (Sentencia T-724 de 2003, Auto 268 de 2010 y Auto 275 de 2011) fue una aproximación ambiental a la problemática de los residuos sólidos potencialmente aprovechables. En ellas, además de ordenar ciertas medidas que tienen que incidir en cualquier política pública atinente a tales residuos, se abordó una cuestión trascendental, relativa a cómo se debe observar - a la luz de la Constitución - el manejo ambiental de los mismos en atención, también, a una población tradicionalmente marginada. //… Sin duda, el anterior modelo, que -valga decir- generó el conflicto en el 2003, partía de una concepción lineal del manejo de tales residuos. No en vano, la comunidad en general denomina “basura” o “desperdicios” lo que genera como usuario del servicio público de aseo. Por eso, en dicho modelo, se planteaba el enterramiento de los mismos en lugares especialmente constituidos para ello, denominados rellenos sanitarios. Con la adopción de las aludidas providencias - en especial el Auto 268 de 2010 - esta Corte asumió que, dentro de las circunstancias mundiales que destacan un manejo ambiental específico, acorde con un desarrollo sostenible, es imposible dejar de tener en cuenta los efectos en los ecosistemas de políticas atinentes al servicio público aludido. De suerte que la visión de “basuras” o “desechos descartables” debía modificarse hacia una que asuma una realidad distinta: la de los residuos sólidos potencialmente aprovechables y, a partir de allí, para países como Colombia, la realidad de una población discriminada que por años ha visto en tales residuos su fuente de ingresos. Esta perspectiva asume que dichos remanentes podían reingresar al sistema productivo. Con esto, la visión lineal del manejo del servicio público tenía que modificarse hacia una circular, o si se prefiere cíclica, que comprendiera que pueden reingresar de nuevo a la cadena a través, entre otras, del reciclaje o la reutilización.// Pero, además, la Corte -ya desde el 2003- señaló que por expreso mandato de la Constitución, en especial el derecho a la igualdad material, estos sujetos debían ser beneficiarios de medidas que los ayudaran a salir de la situación de discriminación en la que han sobrevivido. Sin embargo y esto es relevante para comprender los alcances de los Autos mencionados, no sólo por esa innegable situación se constituyen en sujetos de especial protección constitucional. Por el contrario, también lo son por los beneficios ambientales que su labor genera al colectivo. En efecto, piénsese en la reducción de los impactos a los ecosistemas con la posibilidad de no acudir a ellos para extraer materias primas, dado que se cuenta con la posibilidad de utilizar materiales aprovechables. O, con las ventajas colectivas que conlleva no requerir mayor territorio para fundar allí nuevos rellenos sanitario.// De allí que los recicladores son vistos por esta Corporación como sujetos de especial protección constitucional, pero por dos razones, superando un discurso asistencialista sustentado en las condiciones de vida en las que sobreviven. Esto incidió también en otro aspecto relevante: la definición de acción afirmativa atinente a la población recicladora. En efecto, uno de los debates más relevantes del Auto 275 de 2011 fue aquel relativo a esta significación y su distinción de acciones asistenciales que no riñen con el Estado Constitucional. El punto central giró en el trabajo que llevan a cabo. De tal manera que la acción afirmativa busca ayudarles a salir de la situación de discriminación incentivando su trabajo y teniéndolos como empresarios no sólo individualmente, sino a través de las organizaciones que han consolidado.// En las mencionadas providencias, partiendo de la base de que todo trabajo es protegido por la Carta, se consideró que a pesar de trabajar con lo que algunos consideran “basuras” o “desperdicios”, tal condición genera ventajas ambientales para la comunidad. Es decir, el debate que sitúa los intereses de los recicladores contrarios a los intereses colectivos, como una suerte de contradicción entre minorías y mayorías, es, desde esta perspectiva, desacertado. // De esta manera, en términos generales, se fijaron parámetros mínimos para una política pública, que reconozca el valor de trabajo de los recicladores, que los saque de la pobreza como empresarios y que cuide el ambiente. Sin duda, la Corte comprendió que se trataba de actuaciones paulatinas y que era imposible ayudar a todos inmediatamente. Aspecto que concuerda con la progresividad necesaria para solventar este tipo de situaciones y problemáticas existente desde hace generaciones. Por lo mismo, en el Auto 268 de 2010 fue tan importante la noción de las organizaciones de segundo nivel, que justificó declarar el incumplimiento de la UAESP en aquella licitación, al no favorecer la mayor cantidad de recicladores posibles. Pero, por sobre todo, la Corte consideró que las medidas debían ser eficientes ambiental y socialmente, ya que las acciones afirmativas no son privilegios sino cargas para el colectivo que sólo se justifican si, en algún punto, logran solventar situaciones que a la luz del orden constitucional no pueden prevalecer.// En este orden de ideas, entre los parámetros mínimos se establecieron elementos que permiten comprender que el concepto de “costo” es una aproximación conceptual a una situación, pero que en el tema ambiental debe ser incluyente de las denominadas externalidades. Esto es, costo no podía reflejar exclusivamente lo que se le cancela al operador privado para trasportar los residuos hasta el punto de disposición final, sino que debía incluir el pago a los recicladores por la prestación de un servicio público en beneficio colectivo, como lo es el aprovechamiento. Adicionalmente, dentro de los parámetros mínimos se hallaba la necesidad de incentivar mecanismos para que los recicladores se organicen, pues tal es un medio para superar la informalidad que, sin lugar a dudas, hace parte de la condición en la que sobreviven. Y, en este sentido, también se dispuso que debía reconocerse su trabajo.// A lo anterior ayudaron elementos como el reconocimiento necesario de las realidades en las cuales laboran. Por ejemplo, determinar cuántos existen en Bogotá y cómo desempeñan su trabajo. Esto justifica la necesidad del censo, que sin duda genera dificultades ante una población que vive en la informalidad. También fue relevante analizar la manera cómo funcionaba la dinámica de los residuos en la urbe capitalina, para esclarecer por qué competían con los operadores privados. En efecto, se determinó que, como quiera que tanto recicladores como empresarios buscaban los mismos residuos, necesariamente competían. Unos, para transportarlos hacia bodegas y sitios de acopio, los otros, para llevarlos al relleno sanitario. Esto hace que ambos busquen, en últimas el mismo bien, por lo que se resultaba imperioso fijar mecanismos para que pudieran laborar accediendo los recicladores -sujetos de especial protección constitucional- a los residuos de que depende su ingreso y cuya reinclusión en la cadena productiva beneficia al colectivo.// A pesar de que fue señalado anteriormente, vale la pena reiterar que también se delimitaron elementos centrales de las acciones afirmativas, como que ellas, además de poder exigir comportamientos a los recicladores, deben tener la potencia de generar cambios reales en la informalidad en la que laboran y sacarlos de la situación de discriminación que padecen. De suerte que resulta legítimo exigir que se organicen, así sea paulatinamente, y que fortalezcan las asociaciones con las que ya cuentan. Pero también, de lo anterior se deriva la posibilidad de fiscalizar y controlar la labor que acometen, ya que, no sobra insistir, se consideran sujetos de especial protección por la situación de marginalidad que los rodea, pero -también- por los beneficios ambientales de su gestión. De manera que, según las providencias de esta Corporación, las acciones afirmativas deben estar basadas en el saber con qué cuentan para manejar los residuos potencialmente aprovechables, es decir, cualquier acción debe partir del conocimiento que han adquirido por el digno trabajo que acometen y que, se reitera, es útil para las generaciones actuales y futuras. // 19. También resulta importante indicar que la informalidad en la que viven los recicladores y en la que laboran puede generar tensiones con un marco normativo como la Ley 142 de 1994, Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otra disposiciones, ya que se trata de un sistema pensado para actividades formales, mas no informales. Sin embargo, se observa que existe un debate en torno a los mecanismos para incluir a los recicladores, como fue señalado en el Auto 275 de 2011. Además, valga decir, la mencionada ley fue promulgada a pocos años de la existencia del nuevo régimen constitucional, por lo que el desarrollo de situaciones como la urbanización acelerada, el aumento de residuos en una sociedad que obedece a dinámicas de consumo, se tornó en un reto sin duda a asumir con posterioridad a su vigencia.”

2. TEMA RELACION ENTIDAD CON RECICLADORES:

En cuanto a la contratación estatal se tiene que a nuestra entidad se le aplica lo señalado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios; que los contratos estatales deben constar por escrito, pues así el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus). Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado.

Posteriormente, el Departamento Nacional de Planeación expidió el Decreto Único Reglamentario 1082 del 26 de mayo de 2015, que compiló entre otros aspectos, los Decretos Reglamentarios sobre contratación estatal y asociaciones público privadas; señalando igualmente requisitos que deben cumplir aquellas personas naturales o jurídicas que vayan a contratar con el estado. (ver sección 1 Subsecciones 2 a 7 y sección 2 subsecciones 1 a 3; Capítulo 2 Disposiciones Especiales Del Sistema De Compras Y Contratación Pública) e igualmente la expedición del manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación dado por Colombia Compra Eficiente a los cuales se debe ceñir nuestra entidad.

De conformidad con lo anterior, y siguiendo los lineamientos de la H. Corte Constitucional en la que señalo que los recicladores deberán asociarse en organizaciones recicladoras; la UAESP de acuerdo con sus funciones creo la Guía General Gestión de Aprovechamiento de Materiales Reciclables emitida por la Subdirección de Aprovechamiento dentro del cual establecen la normatividad aplicable a la misma como son: los Acuerdos Distritales Nos 114/2003, 287/2007, Decreto Distrital 400/2004, Directiva No. 009 /2006, Circular 01/2007, Autos Corte Constitucional Nos. 268/2010, 275/2011, 084/2012, 366/2014 y 089/2015, Resoluciones Uaesp Nos. 051/2013, 523 y 571 de 2014; promulgando los “TERMINOS BASICOS PARA LA ESCOGENCIA DE LA ORGANIZACIÓN REICLADORA QUE OBTENGA LA ENTREGA DEL MATERIAL RECICLABLE” en la que señala: “(...) Desde este marco se desprende que son las propias instituciones las que como responsables de las obligaciones en realizar la gestión de aprovechamiento de los residuos sólidos y de hacer la entrega de los materiales reciclables, quienes deberán adelantar los efectos tendiente a definir y formalizar cuál de las organizaciones de recicladores sea la beneficiaria de dicha entrega. Dado ello, ha de entenderse que con dicho fin la institución previamente deberá estructurar un proceso interno a través del cual se formalice de manera sencilla y fundamentada esta determinación.// Esto así, en consideración a que este proceso no se sustenta ni configura de manera precisa y concreta a las modalidades de contratación pública estatuidas, sino que se basan principalmente en la protección y garantías otorgadas a los recicladores de oficio por decisión de la Corte Constitucional. // En la definición de este proceso de selección, la institución ha de decidir el mecanismo de cómo se promueva y provea; esto es, bien a través de una invitación pública o bien mediante invitación directa plural dirigida a aquellas organizaciones de recicladores reconocidas legalmente y habilitadas (ORHA) como tales (las cuales son registradas conforme al sistema de información legal -RUOR- cuyo listado facilitará la UAESP) y a que por ende reúnen la mayoría de los requerimientos exigidos al efecto. // Es de señalar que la institución o entidad distrital, cuando cuente con sedes o dependencias en diferentes localidades, el proceso de selección deberá prever separadamente igual procedimiento para cada una de ellas, esto atendiendo no solo los criterios de igualdad de oportunidad en el acceso cierto y seguro de los materiales entre las diferentes ORHAs, sino también al necesario reconocimiento de la cobertura territorial y trayectoria histórica de la labor que tengan los recicladores al respecto, con lo cual se garantiza consecuentemente el acceso equitativo y democrático en la obtención de la entrega de los residuos reciclables que realicen las entidades. // Por lo anterior, y a fin de preservar los principios, entre otros, de objetividad, igualdad, equidad y eficacia, se hace necesario señalar aquellos parámetros y requerimientos mediante los cuales se cumpla el proceso de escogencia en consideración. A este respecto resulta pertinente la comprensión de los siguientes factores de selección: 1. Que constituya una organización de recicladores de oficio, así mismo esté inscrita en el Registro Único de Organizaciones de Recicladores –RUOR- y se halle debidamente habilitada por resolución de la Uaesp. Para esto, adjuntara copia de Resolución UAESP de reconocimiento e inscripción en el RUOR y Certificado Cámara de Comercio. 2. Que la organización recicladora, comprobadamente, desarrolle rutas de recolección en las áreas donde se ubican las sedes de estas entidades. Según un documento de relación detallada de las fuentes y/o de usuarios con quienes tiene recolección del aprovechamiento de materiales reciclables, y en dado caso los acuerdos de corresponsabilidad correspondientes.3. Que el aprovechamiento sea obtenido de modo integral por la organización recicladora y que cuenta con mecanismos que asegure el beneficio para con todos sus asociados. Al respecto la Orha sustentará en un documento y los soportes necesarios sobre dichas condiciones, conforme a los reglamentos y a los estados o balances de resultados del ejercicio y operaciones económicas del semestre inmediatamente anterior que así lo demuestre. 4. La organización debe contar y demostrar la capacidad operativa y organizacional para garantizar el adecuado manejo y el cumplimiento responsable de los compromisos que requiere la gestión –rutas técnicas, transporte, centro de acopio, dotación de seguridad, soporte administrativo, mecanismo de atención de reclamos y calidad de prestación de la actividad, etc. Para ello la Orha en documento específico, referirá el tiempo de experiencia de servicios que posee, características y ubicación de sede administrativa y operativa, y el detalle de los equipamientos de operación que dispone. 5. La organización debe presentar oferta de condiciones y capacidades de prestación del aprovechamiento que brindará la ORHA, en cuanto que esta labor se enmarca como actividad complementaria del servicio de aseo. Esta Oferta de Servicio deberá precisar: Personas que soportarán el manejo, recolección y transporte de materiales reciclables, las condiciones de operación y manejo ante el centro de almacenamiento temporal de la entidad, la frecuencia y horario de recolección, la prestación de la ruta selectiva de aprovechamiento en el entorno institucional, el apoyo de actividades de sensibilización, de registro y certificación de los materiales generados en la gestión de aprovechamiento, entre otros elementos sustanciales.”

Ahora bien, para el caso objeto de consulta se hace necesario advertir que los ordenadores del gasto o el funcionario que ha consentido y/o tolerado tal escenario son responsables de las situaciones que se deriven, pues de conformidad con los principios de la función pública, tenían en su momento, la obligación de dar cumplimiento a lo estipulado en las normas que para la época regían y a las actuales, evitando que dicha actividad se realizará sin el sustento legal o contractual, como aparentemente sucede en el caso consultado; pues cabe resaltar que dicha anomalía y la correlativa ausencia de las formalidades legales podría implicar responsabilidades administrativas, disciplinarias, fiscales y penales.

De otra parte y como quiera que no se aporta documento o declaración alguna, por parte de la administración o del presunto afectado, relativa a la constitución de un contrato de los llamados prestación de servicios con todas las formalidades propias de un Contrato Estatal; y menos aún de los llamados para épocas anteriores sin formalidades plenas; se presume la no existencia o invalidez de una relación contractual por adolecer de los requisitos legales.

Para el caso sub-examine, debemos tener como referencia, los lineamientos de la UAESP, para proceder en lo sucesivo a la contratación para el tema de LOS RESIDUOS APROVECHABLES, en razón a que ésta entidad lidera en el tema de reciclaje.

En este sentido, El SENA ha de decidir la modalidad de selección y el mecanismo de cómo se promueva y provea la contratación; esto es, bien a través de una invitación pública o bien mediante invitación directa plural dirigida a aquellas organizaciones de recicladores reconocidas legalmente y habilitadas (ORHA) como tales (las cuales son registradas conforme al sistema de información legal -RUOR- cuyo listado facilitará la UAESP) y que por ende reúnen la mayoría de los requerimientos exigidos al efecto.

Pues, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003 cuando se trate de contratación de servicios públicos de aseo, las entidades públicas “…para que incluya acciones afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior.”

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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