CONCEPTO 17 DE 2016

(marzo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

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En atención a su consulta sin radicar de fecha 18 de marzo de 2016, mediante la cual solicita concepto en los siguientes términos: “Hubo una persona que participó en un proceso de selección para contratar un instructor (muestras químicas); pero al revisar sus documentos pre-contractuales manifiesta que no está afiliado al Sistema Pensional ya que ninguna administradora lo deja afiliar habida cuenta que tiene más de 63 años (edad para pensionarse). En igual sentido manifestó que la administradora de pensiones, en la cual tuvo afiliación, le devolvió el dinero que había aportado por cierto tiempo. Mi inquietud es si es viable tenerlo en cuenta para ser contratado?” (Anexa certificado de COLFONDOS), nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Siendo que la consulta se refiere a un caso particular, no compete a esta Coordinación pronunciarse sobre la misma, pues su solución compete a la dependencia responsable de administrar esos aspectos del manejo de la contratación a su cargo en cada Regional.

Sin embargo, consideramos pertinente hacer referencia a la situación en general, buscando un análisis e interpretación de la normatividad en abstracto, para contribuir a la solución de situaciones similares que se pueden presentar en el SENA. Con la aclaración previa, podemos formular el hipotético fáctico en el siguiente sentido:

“¿Puede ser contratada mediante un contrato de prestación de servicios una persona que, habiendo cumplido la edad exigida y aportado a la seguridad social en pensiones, no cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez y ya no puede aportar más al sistema?”.

Para resolver el interrogante debemos partir de la existencia en el Régimen de Seguridad Social en Pensiones de dos formas de pensión de vejes, pues hay dos regímenes pensionales legales.

El primero es el de la Prima Media con Prestación Definida, regulado por la Ley 100 de 1993, Título II, Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y demás normas modificatorias y reglamentarias.

De acuerdo con la normatividad precitada, si un cotizante cumple el requisito de edad (57 años si es mujer o 62 años si es hombre) y a aportado o cotizado el número de semanas que al ley exige, tiene derecho a la pensión de vejez en las cuantías determinadas por el régimen legal de acuerdo con el total de semanas cotizadas y el salario base de aporte. Es decir, reunidas las condiciones señaladas por las normas, la persona adquiere el derecho a la pensión de vejez y, una vez incluido en la nómina de la entidad pagadora (para el caso de la prima media con prestación definida es exclusivamente COLPENSIONES) adquiere el estatus de pensionado.

Si el afiliado, al cumplir la edad exigida, no tiene el número de semanas cotizadas que la ley determina y, además, no tiene la posibilidad de mantenerse como afiliado para seguir aportando hasta cumplir el requisito, recibe a cambio una Indemnización Sustitutiva, consistente en una suma única calculada según el salario base de aportes y el número de semanas cotizadas.

El segundo es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, también previsto en la Ley 100 de 1993, Título III, con la correspondiente concordancia reglamentaria y modificatoria de otras normas. En este régimen, a diferencia del anterior, el aportante escoge la edad en que se pensiona, siendo obligatorio aportar hasta los 60 años si es mujer o 62 años si es hombre. El monto de la pensión está determinado por la suma ahorrada en su cuenta, la edad escogida para gozar de la pensión y el índice de expectativa de vida nacional. Si cumplida la edad y si el afiliado ha cotizado como mínimo 1150 semanas, el ahorro con todos sus complementos (Bono pensional, rendimientos etcétera) no alcanza a garantizar la pensión mínima establecida en la ley, el Gobierno Nacional deberá completar el faltante para garantizarla.

Ahora bien, si cumplida la edad mencionada en el acápite anterior, el afilado no ha cotizado las semanas mínimas previstas y su ahorro no es suficiente para acceder a una pensión, la persona tiene derecho a la devolución del capital ahorrado en su cuenta, incluidos los rendimientos financieros y el bono pensional, suma única a pagar por parte del correspondiente Fondo Administrador de Pensiones al que este afiliado.

En estas condiciones y para el caso del hipotético planteado como consulta, tenemos que una persona que ha cumplido la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de vejez, si no ha seguido aportando como afiliado, se encuentra en una de las siguientes condiciones: 1. Goza de la pensión de vejez de COLPENSIONES. 2. Goza de una pensión de vejez de un Fondo Administrador de Pensiones, 3. Recibió la indemnización sustitutiva del régimen de prima media con prestación definida y 4. Recibió la devolución de su capital ahorrado en un Fondo de Pensiones (caso de la consulta).

Cualquiera de los casos enunciados tienen un efecto común, es el de poner fin a la obligación de afiliarse y aportar a la seguridad social en pensiones, por cuanto su relación con el régimen devino en el goce de una pensión o en el recibo de una suma dineraria a cambio de la misma por no cumplir los requisitos para acceder a ella. En todos los casos podríamos decir que se agota la relación con el régimen pensional y el afiliado pasa a ser beneficiario de las prestaciones previstas y, en consecuencia, cesa la causa que genera la obligación de afiliación y aportes a pensiones.

En conclusión, si hay una persona en las condiciones previstas, es decir, que sea pensionada por vejez en cualquiera de los dos regímenes, o que ha recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de los ahorros de su cuenta en un fondo de pensiones, ya no tiene que afiliarse y cotizar al régimen de pensiones pues ya recibió las prestaciones previstas, las cuales no son susceptibles de repetirse, careciendo de objeto y causa una nueva afiliación y una nueva aportación que nunca producirán los efectos prestacionales esperados. Por tanto, tampoco se puede exigir afiliación y aporte a pensiones a un pensionado por vejez o a quien haya recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de ahorros, no siendo ninguno de estos casos causal de impedimento para celebrar un contrato de prestación de servicios.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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