CONCEPTO 26 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

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En atención a comunicación interna de fecha 1 de marzo de 2016 allegado a esta coordinación con el radicado Onbase No. 8-2016-007879 - NIS: 2015-01-230204, mediante la cual realiza la siguiente consulta: “ (…) solicitamos que se emita un concepto que responda a las siguientes inquietudes: 1. Cuando la compra de la Dotación y/o Ropa de Trabajo se realiza haciendo uso del Acuerdo Marco de Precio DOTACIÓN DE VESTUARIO y el proveedor cumple con los requisitos exigidos en el mencionado documento Especificaciones técnicas de los productos Vestuario, pero los servidores públicos que son destinatarios de la misma se oponen a recibirla. 2- Cuando la compra de la Dotación y/o Ropa de Trabajo se realiza por un medio diferente al del Acuerdo Marco de Precio DOTACIÓN DE VESTUARIO y el proveedor cumple con los requisitos exigidos en el estudio previo respectivo, pero los servidores públicos que son destinatarios de la misma se oponen a recibirla. ¿Qué actuación debe realizar la administración al respecto? Y ¿Qué consecuencias trae para el funcionario que es renuente a recibirla? ¿Perdería el derecho a la ropa o dotación de la vigencia junto con la de la vigencia siguiente? 1- ¿Cuál es la consecuencia jurídica de contratar la compra de elementos con características técnicas y uniformes que se encuentran ofertados en un Acuerdo Marco de Precios, haciendo uso de otro mecanismo diferente, sea mínima cuantía u otro? 4- ¿Qué se debe hacer frente a los casos planteados en los numerales 1 y 2, frente a los bienes adquiridos por la entidad y no recibidos por los servidores públicos? 2- En las inquietudes planteadas en los numerales 1 y 2, procede la remisión normativa a la ley 70 del 19 de diciembre de 1988 (incluyendo los decretos reglamentarios) y el artículo 230 y siguientes del Código Sustantivo de Trabajo (incluyendo los decretos reglamentarios), teniendo en cuenta que en el SENA los servidores públicos devengan más de dos (2) salarios mínimos legales mensuales?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Teniendo en cuenta que el problema planteado concierne a una situación particular y concreta que no es factible definir mediante concepto, pues la competencia para resolverlo corresponde al funcionario que debe tomar la decisión, esta dependencia no se pronunciará sobre las particularidades del caso y emitirá el concepto de manera general y abstracta para que con fundamento en él pueda ilustrarse y decidir el asunto.

Nuestro estatuto de contratación (Ley 80 de 1993) determino las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, de conformidad a lo establecido en su artículo 1; de otra parte la misma norma definió las entidades, servidores y servicios públicos. En su numeral 1 y del mismo artículo 2 cuando dispone: “Artículo 2o.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley //1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (..)

De igual forma con la expedición de Decreto No. 1082 del 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional" señaló en sus artículos: 2.2.1.1.1.3.1. Define el Acuerdo marco de precios así: “Acuerdo Marco de Precios: Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este”// 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la 1150 2007, o las normas que modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través los Acuerdos Marco Precios vigentes. (…) (Decreto 1510 de 2013, artículo 46). //Artículo 2.2.1.2.1.2.8. Identificación de bienes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.// Las Entidades Estatales pueden solicitar a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco de Precios para un bien o servicio determinado. Colombia Compra Eficiente debe estudiar la solicitud, revisar su pertinencia y definirla oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación para el Acuerdo Marco de Precios solicitado. (Decreto 1510 de 2013, artículo 47) (Subrayado es nuestro)// 2.2.1.2.1.2.9. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.”

Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios. (…) (Decreto 1510 de 2013, artículo 48)” (Subrayado es nuestro)

En consecuencia de lo anterior la exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015, para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

Ahora bien, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por estar dentro de las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es de obligatorio cumplimiento la utilización de los acuerdos marcos de precios publicados por Colombia Compra Eficiente, previo a la aplicabilidad de los principios generales que rigen el proceso de contratación pública entre ellos se tienen el principio de planeación.

Entendiéndose este principio como una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición. El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica.

La planeación, por tanto, sin importar el régimen contractual al cual esté sometida una entidad pública, tiene dos expresiones normativas claras: la elaboración del plan de compras y el desarrollo de los estudios previos.

Resulta, entonces, que el Plan de Compras es el reflejo de las necesidades de las entidades públicas que se priorizan de acuerdo con el presupuesto asignado para cada vigencia y que se traducen en la contratación de bienes y servicios. En este sentido, es el mapa de navegación de la actividad contractual. Una vez elaborado dicho plan de compras se debe iniciar la preparación de los estudios previos de las contrataciones a realizar, por parte del SENA, que debe contener como mínimo los requisitos exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección que consagra la Ley 1150 de 2007.

Frente al tema de las prestaciones sociales tenemos:

Las prestaciones sociales tienen su origen y causa en la prestación del trabajo y constituyen una contraprestación a cargo de los empleadores.

Estas prestaciones pueden ser legales o extralegales. Las legales son las que otorga la ley, y las extralegales son las que acuerdan los empleadores y trabajadores por encima de las legales, obedeciendo a la simple benevolencia del empleador, o a un pacto o convención colectivos.

De lo anterior es importante establecer que en el SENA la entrega de “Ropa de Trabajo” se realiza como Prestación Social Extralegal a los empleados públicos, toda vez; que los salarios de los mismos en todos los casos superan los 2 (dos) S.M.L.V establecidos por la ley como requisito para que sea suministrada la Dotación de manera obligatoria. (se resalta)

La Convención Colectiva de Trabajo señala:

La Convención Colectiva de Trabajadores Oficiales del SENA, celebrada con SINTRASENA, vigente, en el Capítulo VIII Seguridad Industrial en su artículo 79 establece: “ARTÍCULO 79. DOTACIONES. El SENA dotará de ropa adecuada de trabajo y de buena calidad al personal de trabajadores oficiales y con tal motivo éstos, a través del Sindicato «SINTRASENA», tendrá derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de dicha dotación y, a su vez, el representante del Sindicato deberá estar presente en el momento en que los proveedores hagan entrega del pedido al SENA, dejando la respectiva constancia. (…)” (resaltado nuestro)

Teniendo en cuenta que los elementos de la dotación en el SENA son elementos que constituyen bienes de características técnicas uniformes, que pueden adquirirse por medio de Acuerdos Marco de Precios, como el celebrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, salvo los bienes que no estén comprendidos en el respectivo catálogo que sustente el Acuerdo Marco de Precios, es de forzoso cumplimiento por nuestra entidad.

Se debe entonces precisar que no obstante, lo dispuesto en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicaría exclusivamente para los bienes que no estén incluidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios, evento en el cual el SENA, con la participación de SINTRASENA, podría participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de dicha dotación y, a su vez, el representante del Sindicato deberá estar presente en el momento en que los proveedores hagan entrega del pedido al SENA que se van adquirir por fuera del Acuerdo Marco de Precios.(se resalta)

Sin embargo nuevamente se detalla que como puede apreciarse, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente es el organismo estatal encargado de desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado, las cuales son de obligatoria observancia por parte de las entidades del estado que deben adelantar procesos de contratación aplicando la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, estando dentro de ellas el SENA.

Por otra parte, la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, que consagra la Dotación de calzado y vestido de labor para el sector público, no es aplicable en el SENA, por cuanto estas normas regulan la prestación social de la dotación a que tienen derecho aquellos trabajadores y empleados que devenguen hasta dos veces el SMLV, caso que no ocurre en el SENA, por cuanto la dotación entregada por esta entidad no corresponde a una naturaleza prestacional (todos los funcionarios del SENA devengan más de dos (2) salarios mínimos ), sino que es una dotación que hace parte de la protección dentro de los programas de seguridad y salud en el trabajo.

Ahora bien frente a nuestra regulación interna existente como es la Resolución 1182 de 2006, “Por la cual se establece el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos del SENA” se produce en desarrollo de normas que en su oportunidad regularon aspectos relacionados con la seguridad industrial o salud ocupacional, hoy seguridad y salud laboral.

De otra forma el Artículo Séptimo de la Resolución 1182 de 2006, determina dentro de las obligaciones del Servidor Público respecto del Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal entre otras lo siguiente: “(..) a. Usar la ropa de trabajo y los elementos de protección personal que le sean asignados, únicamente para el desempeño de sus funciones.” (Se subraya)

El Código Único Disciplinario (Ley 734 DE 2002) establece en el CAPITULO TERCERO, de las Prohibiciones, articulo 35 numeral 1 ”Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.”

De igual manera el articulo Artículo 50 señala como Faltas graves y leves: “Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución (…)” (resaltado nuestro)

En nuestro sentir la negativa a recibir y usar la dotación ordenada por la Resolución 1182 de 2006, puede ser constitutiva de presunta falta disciplinaria, razón por la cual debe informarse de estos hechos a la dependencia competente (Oficina de Control Disciplinario) quien debe determinar si hay lugar o no a la tipificación de una falta disciplinaria y a la posible imposición de una sanción.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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