CONCEPTO 2436 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica del 16 de noviembre de 2016.

En su comunicación manifiesta:

Con el fin de realizar la regulación a las empresas de acuerdo con la normatividad existente y teniendo en cuenta el Decreto 4642 del 19 de diciembre de 2005 por el cual se adiciona el Decreto 933 de 2003, según su ARTÍCULO 1o. Adiciónase el artículo 11 del Decreto 933 de 2003 con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4o: Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el I.C.B.F. y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices”.

Es importante se nos aclare la aplicación de este parágrafo, teniendo en cuenta que tenemos varios hogares infantiles, los cuales tienen reconocimiento de la personería jurídica por el ICBF y celebrantes contratos de aportes con los mismos, a la vez que estas empresas también realizan convenios o contratos con las Gobernaciones y Alcaldías, los cuales no son contratos de aportes, pero son con beneficio para menores de edad y adultos mayores.

De acuerdo con lo anterior, queremos saber si estos hogares que realizan otro tipo de contratos con otras entidades pero a la vez tienen reconocimiento de la personería jurídica por el ICBF y celebrantes contratos de aportes, están exentos de ser regulados con la cuota de aprendices, de acuerdo con el parágrafo del artículo 1º. Decreto 4642 de 2005.

Quedamos atentos a su pronta respuesta, debido a que tenemos varios casos de esta situación.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para dar respuesta a sus inquietudes y dentro del marco de las funciones encomendadas a este Grupo, plantearemos las consideraciones con carácter general y abstracto a fin de que sirvan de criterio orientador para que el funcionario o instancia competente se ilustre y tome la decisión pertinente.

1. LEY 789 DE 2002

“Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

Artículo 32. Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.

Parágrafo. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.

Artículo 33. Cuotas de aprendices en las empresas. Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011. La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez(10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.

Parágrafo. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.

Artículo 34. Monetización de la cuota de aprendizaje. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria. Ver art. 9, numeral 1, Decreto Nacional 934 de 2003

Artículo 35. Selección de aprendices. La empresa obligada a la vinculación de aprendices, será la encargada de seleccionar los oficios u ocupaciones objeto de este contrato de aprendizaje así como las modalidades y los postulantes para los mismos, de acuerdo con los perfiles y requerimientos concretos de mano de obra calificada y semicalificada así como de la disponibilidad de personal que tenga para atender oficios u ocupaciones similares. En el caso de capacitación de oficios semi-calificados, se deberá priorizar a los postulantes a aprendices de los estratos 1 y 2 del Sisbén.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa podrá acudir a los listados de preselección de aprendices elaborados por el SENA, priorizando la formación semi-calificada, técnica o tecnológica.

Parágrafo. Las empresas no podrán contratar bajo la modalidad de aprendices a personas que hayan estado o se encuentren vinculadas laboralmente a la misma.

Artículo 36. Listado de oficios materia del contrato de aprendizaje. Podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica- profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada, de conformidad con los parámetros generales establecidos por las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que las sustituyan, modifiquen, adicionen, reglamenten o regulen de manera específica estas materias.

El SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los cuales ofrece programas de formación profesional integral, sin perjuicio de que puedan ser objeto de este contrato de aprendizaje los oficios u ocupaciones que requiriendo de capacitación de conformidad con el inciso primero de este artículo, no cuenten con programas y cursos de formación impartidos por esta institución.

La etapa lectiva o de formación profesional integral de tales oficios podrá ser realizada en el SENA, en instituciones educativas o especializadas reconocidas por el Estado, o directamente en la empresa previa autorización del SENA, de conformidad con lo establecido por la presente reglamentación.

2. DECRETO 4642 DE 2005

Por el cual se adiciona el Decreto 933 de 2003.

ARTÍCULO 1o. Adiciónase el artículo 11 del Decreto 933 de 2003 con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4°: Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el I.C.B.F. y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices”.

ARTÍCULO 2o. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

CONCLUSIÓN

El Decreto 4642 de 2005, previó que: “Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el I.C.B.F. y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices” (subrayado fuera de texto)

El Ministerio de la Protección Social, ahora El Ministerio de Salud Protección Social de Colombia, señaló en los considerandos de la norma en cita: “Que a través de las asociaciones sin ánimo de lucro de los hogares infantiles el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presta el servicio público a su cargo a la población desamparada menor de 7 años, para la protección de la niñez y garantía de sus derechos fundamentales, mediante la celebración de contratos de aporte, y por ello no pueden considerarse como objeto de regulación de la cuota de aprendices”.

En este orden de ideas, el Ministerio de Salud Protección Social de Colombia mediante la norma ibídem, señaló los siguientes presupuestos para que a los Hogares Infantiles se les aplique el Parágrafo 4°: del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, en los siguientes términos:

1. Debe tratarse de Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar,

2. Su personería jurídica debe estar debidamente reconocida por el I.C.B.F. y

3. Deben prestar el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte.

De acuerdo con la normatividad vista, tenemos que el Decreto 4642 de 2005 creó una excepción a la obligación legal de contratar aprendices y por ser una excepción legal, en su aplicación debe tenerse en cuenta los condicionantes que la normatividad establece para que opere la misma.

En este orden de ideas, debe revisarse en cada caso si el Hogar Infantil cumple con los requisitos para ser exceptuado de la contratación de aprendices, es decir, debe revisarse que sea una persona jurídica creada sin ánimo de lucro, que su personería sea reconocida por el ICBF y que preste el servicio mediante el sistema de aportes. Si el Hogar Infantil cumple con esas exigencias legales, está exceptuado en los términos de la norma. Por otra parte, el celebrar convenios o contratos con otras entidades tales como gobernaciones o alcaldías, per se, no desvirtúan el carácter de ser sin ánimo de lucro, pues las personas jurídicas de esta naturaleza, cuando del ejercicio de su objeto derive excedentes monetarios, los mismos deben reinvertirse en la entidad para crecer en su funcionamiento y ampliación del objeto. Si el Hogar Infantil está recibiendo excedentes y los mismos están siendo destinados a entregarse a su director o fundado, por ejemplo, puede estarse desvirtuando el carácter de ser sin ánimo de lucro, al igual que puede darse una violación del régimen legal de este tipo de personas jurídicas. Pero insistimos que es en cada caso en particular que debe analizarse la situación, siendo que, por el solo hecho de celebrar convenios o contratos con personas diferentes al ICBF, no se desvirtúa el ser sin ánimo de lucro.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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