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CONCEPTO 2531 DE 2017
(enero 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Contrato de Aprendizaje Embarazo
Respectado señor XXXXX:
En atención a su comunicación con radicado No. 1-2017-00927 del 19 de enero de 2017, mediante el cual formula las siguientes peticiones:
- ¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando una aprendiz que se encuentra en estado de embarazo, pero el contrato de aprendizaje se termina antes de la fecha prevista para dar a luz?.
- Si el contrato de aprendizaje se entiende culminado porque se cumplió su termino de duración, no obstante, la aprendiz se encuentra embarazada y no ha dado a luz ¿Se debe prolongar la duración del contrato por el tiempo que resta para que la aprendiz dé a luz, más la licencia de maternidad?.
- ¿Se le debe pagar el apoyo de sostenimiento durante el tiempo que dure el embarazo y la licencia de maternidad, aunque se haya cumplido el termino de duración del contrato antes del nacimiento?.
- ¿Se le debe pagar la seguridad social en salud y riesgos laborales durante el tiempo que dure el embarazo y la licencia de maternidad, aunque se haya cumplido el termino de duración del contrato?.
- Dado el caso en que las respuestas a las anteriores peticiones sean positivas ¿se debe contratar necesariamente a otro aprendiz para que sustituya a la aprendiza mujer que va a gozar de su licencia de maternidad por el cargo que venía desempeñando?.
Al respecto me permito informar:
ANALISIS JURÍDICO
Debemos tener en cuenta que el contrato de aprendizaje, a pesar de ser una forma especial dentro del Derecho Laboral, no es un contrato de trabajo y, en consecuencia, no se rige por las normas del Código Sustantivo de Trabajo, pues cuenta con su propia regulación legal, tal como se desprende de lo dispuesto por la Ley 789 de 2002, artículo 30 y subsiguientes:
“Articulo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El Contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario."(negrilla fuera de texto).
La figura jurídica del Contrato de Aprendizaje se encuentra reglamentada mediante el Decreto 933 de 2003 compilado por el Decreto 1072 de 2015, siguiendo estrictamente los lineamientos de la Ley 789 de 2002, señalando las características de esta modalidad especial de vinculación, en donde se encuentra las características:
“Artículo 1. Características del Contrato de Aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.". (negrilla fuera de texto).
Así mismo, en su artículo 2° las formalidades que deben rodear al contrato de aprendizaje: "El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: 1) Razón social de la empresa patrocinadora, numero de identificaron tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cedula de ciudadanía 2) Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendizaje con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía; 3) Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz; 4) Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz; 5) Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato; 6) Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fase lectiva y practica; 7) Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase. 8) Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana; 9) La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica; 10) Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz; 11) Causales de terminación de la relación de aprendizaje; 12) Fecha de suscripción del contrato; 13) Firma de las partes". (negrilla fuera de texto).
A partir de la normatividad citada, se da respuesta en los siguientes términos:
1. ¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando una aprendiz que se encuentra en estado de embarazo, pero el contrato de aprendizaje se termina antes de la fecha prevista para dar a luz?.
RTA. Existen dos razones fundamentales:
? La “deslaborización” del contrato de aprendizaje derivada de modificación hecha por la Ley 789 de 2002, artículos 30 y subsiguientes, en donde se determinó que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo y, en consecuencia, no es posible aplicar la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo en el caso de patrocinadores particulares, ni el régimen de los trabajadores oficiales en el caso de patrocinadores del sector público.
? El segundo aspecto de generador de problemas es los grandes vacíos que dejo la Ley 789 de 2003 y su reglamentación, pues no previó regulación para situaciones como el embarazo de la aprendiz o las incapacidades de larga duración y otra serie de eventualidades que no fueron contempladas.
A raíz de los factores expuestos se han producido una serie de interpretaciones y conceptos para el manejo de estos que, según el enfoque o la óptica con que se analice el problema, presenta soluciones diferentes.
Por ello, esta Coordinación en su momento, partiendo de una relación contractual entre aprendiz y patrocinador y de una regulación legal del tiempo de duración del contrato de aprendizaje, en su momento expreso que el embarazo de la aprendiz no afecta en nada el contrato de aprendizaje y, en consecuencia, si este termina estando en gestación la aprendiz, pues dado que el periodo de duración del contrato lo fija la ley, simplemente se termina por virtud del propio mandamiento legal.
Aunque encontramos que esta interpretación tiene un fuerte sustento legal, no podemos desconocer que la misma ha sido atemperada por diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional en varias tutelas. Desafortunadamente los fallos no han sido homogéneos en sus consideraciones y en la resolución de la problemática y tampoco se ha producido un fallo de unificación en esta materia que permita asumir una sola directriz para el tratamiento de todos los casos.
Debemos resaltar que, bajo la premisa de que nos encontramos en un Estado Social de Derecho, de donde se derivan entre otros principios la responsabilidad social, solidaridad, la protección de mujer embarazada y del que está por nacer, la Corte Constitucional ha fallado que, aunque no se trate de un contrato de trabajo propiamente dicho, en el caso del contrato de aprendizaje se pueden aplicar extensivamente algunos principios y derechos de ese tipo contractual. Mediante sentencia T-174 de 2011, amparó los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, protección especial a la mujer embarazada, mínimo vital y protección a la niñez en el caso de una aprendiz embarazada, diciendo:
“Así las cosas, en razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (u) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho y (iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: (i). Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad. (ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre. (iii). Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento. De manera que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quedase en estado de embarazo durante su desarrollo, gozará de su especial protección constitucional de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento laboral.”
Por su parte, el Ministerio de Trabajo, en Concepto 168783 de fecha 30 de septiembre de 2014, concluye como solución que se haga una suspensión del contrato de aprendizaje con base en una de las causales del Acuerdo 015 de 2003 del SENA.
Sin embargo, revisando lo previsto en el artículo 5 del Acuerdo mencionado, ninguna de las causales previstas se ajustan para una suspensión por embarazo, pues además de la maternidad y de la incapacidad, las otras previstas son el caso fortuito o fuerza mayor y las vacaciones del empleador.
Frente a lo dicho, consideramos que hay varias opciones para el manejo del caso planteado, pero, teniendo en cuenta los vacíos normativos, la falta de unidad en los pronunciamientos de la Corte Constitucional y las particularidades que pueden tener cada caso concreto, cualquier solución que se adopte implica u riesgo de condena en caso de una acción de tutela.
- Primera solución:
Ante la situación de un vencimiento del término del contrato de aprendizaje y la aprendiz está en estado de gestación, se puede optar por la terminación del contrato pero, en virtud de los principios constitucionales de la solidaridad, protección a la mujer embarazada y protección del niño que está por nacer, el patrocinador continuará haciendo los aportes a la Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar plenamente las prestaciones médico asistenciales y el auxilio económico correspondiente a la maternidad. En este caso se liberaría el patrocinador del pago del apoyo mensual de sostenimiento pero existe el riesgo de una condena por asimilar este al mínimo vital y móvil.
- Segunda solución:
Se puede hacer una suspensión del contrato de aprendizaje por mutuo acuerdo de las partes (Patrocinador – Aprendiz), viable en virtud de la consensualidad del contrato y la autonomía de la voluntad, con el compromiso de continuar el patrocinador haciendo los aportes correspondientes a la Seguridad Social en salud para garantizar, al igual que en el caso anterior, las prestaciones médico asistenciales y económicas.
- Tercera solución:
Puede hacerse una “prórroga” del contrato de aprendizaje hasta el momento del parto, así la aprendiz tendría la garantía de recibir el pago del apoyo de sostenimiento y de los aportes a Seguridad Social en Salud, garantizando a su vez las prestaciones antes mencionadas. El contrato terminaría con cuando la aprendiz dé a luz y entre a disfrutar del auxilio económico por maternidad. Este mecanismo sería el más seguro cuando se trate de un patrocinador privado, que dentro de su autonomía puede tomar este tipo de decisiones, sin embargo no puede exceder los dos (2) años.
2. Si el contrato de aprendizaje se entiende culminado porque se cumplió su termino de duración, no obstante, la aprendiz se encuentra embarazada y no ha dado a luz ¿Se debe prolongar la duración del contrato por el tiempo que resta para que la aprendiz dé a luz, más la licencia de maternidad?.
RTA. Según lo que se mencione en el acápite anterior, esta puede ser una de las soluciones jurídicas más seguras que no sea superior a los dos (2) años de ejecución contemplado en la Ley 789 de 2002 artículo 30.
- ¿Se le debe pagar el apoyo de sostenimiento durante el tiempo que dure el embarazo y la licencia de maternidad, aunque se haya cumplido el termino de duración del contrato antes del nacimiento?.
RTA.
Teniendo en cuenta las soluciones propuestas en el acápite 1, tiene las siguientes obligaciones legales:
- Primera solución:
El patrocinador en cumplimiento de los principios constitucionales, tan solo asumiría el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no obstante se le indica que el apoyo de sostenimiento, en ningún caso constituye salario y este podría ser optativo por el empresario para ser pagado al aprendiz.
- Segunda solución:
En caso que el patrocinador opte por esta opción, la única obligación legal se encuentra contenida en el Acuerdo 15 de 2003, artículo 5, en el parágrafo, el cual indica que la única obligación es cancelar los aportes a seguridad social en salud.
- Tercera solución:
Al continuar vigente el contrato, y no contener ningún tipo de modificación, el patrocinadora seguirá garantizando el pago del apoyo de sostenimiento, el aporte a seguridad social en salud y riesgos laborales.
- ¿Se le debe pagar la seguridad social en salud y riesgos laborales durante el tiempo que dure el embarazo y la licencia de maternidad, aunque se haya cumplido el termino de duración del contrato?.
RTA.
Dependiendo de las soluciones propuestas en el acápite 1, tiene las siguientes obligaciones legales:
- Primera solución:
En virtud de los principios constitucionales anteriormente mencionados, el patrocinador terminaría el contrato y tendría que asumir el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin tener que asumir la obligación de pago del apoyo de sostenimiento.
No obstante, se advierte que esta solución puede llevar a procesos de fiscalización por parte Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales y existe riesgo de una condena de carácter judicial para proteger el mínimo vital y móvil de la madre gestante y el menor que está por nacer.
- Segunda solución:
Según lo contemplado en el Acuerdo 15 de 2003 artículo 5.
“CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:
1. Licencia de maternidad.
2. Incapacidades debidamente certificadas.
3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil.
4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.
PARÁGRAFO 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz”.
De acuerdo a lo anterior, la única obligación de tipo legal que tiene el patrocinador que acoge esta opción es el pago de los aportes a la Entidad Promotora de Salud – EPS, con el fin que la aprendiz pueda acceder a las prestaciones médico asistenciales y económicas.
- Tercera solución:
La obligación de la empresa patrocinadora cuando opta por esta solución jurídica, es seguir con las obligaciones que vienen pactadas en el contrato y que legalmente amparan a la aprendiz contempladas en la Ley 789 de 2002, como es el pago del apoyo de sostenimiento, el pago de la seguridad social y el aporte a riesgos laborales.
- Dado el caso en que las respuestas a las anteriores peticiones sean positivas ¿se debe contratar necesariamente a otro aprendiz para que sustituya a la aprendiza mujer que va a gozar de su licencia de maternidad por el cargo que venía desempeñando?.
RTA.
Es importante precisar que indicar que para la solución primera, se considera que el contrato se encuentra expirado por el plazo pactado y por tal motivo no puede ser válido para el cumplimiento de la cuota regulada de aprendices.
Respecto al caso segundo, la aprendiz contará para el cumplimiento de la cuota regulada de aprendices, teniendo en cuenta que el contrato solo se encontrarán suspendidos los términos de ejecución del contrato, así las cosas el empresario no requerirá contratar un aprendiz hasta que este se dé por finalizado.
En la tercera solución el contrato solo tendrá validez para el cumplimiento de la cuota cuando cumpla los dos (2) años, o cuando se cumpla el término diferente a los programa SENA, que trata el Decreto 2585 de 2003, compilado por el Decreto 1072 de 2015, que reza en su artículo 2:
“… b) Prácticas de estudiantes técnicos y tecnólogos: La duración máxima de la relación de aprendizaje será de un (1) año, siempre y cuando las prácticas estén contempladas en el pénsum académico debidamente aprobado por la autoridad competente…”.
El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y trata sobre principios generales y de interpretación de las normas para su aplicación a casos concretos, en aplicación de las anteriores normas.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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