CONCEPTO 4206 DE 2017

(3 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Adición a contrato de obra.

En atención a su comunicación No. 8-2017-003348 del 30 de enero de 2017, donde indica:

" Solicitamos emitir concepto sobre la posibilidad de adicionar el contrato 1075 de 2015 - Obra de Caquetá, que se encuentra en ejecución”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En primer lugar debemos ratificar lo dicho en el alcance de los conceptos jurídicos, pues la solicitud de concepto pretende que esta Coordinación solucione un problema particular y concreto de un contrato de obra, no siendo posible asumir el rol de abogados, interventores o supervisores. Por este motivo, la Coordinación del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular y no hace pronunciamiento sobre la aplicación normativa en el asunto.

Sin embargo dada la obligación de emitir conceptos orientadores, nos pronunciamos en forma general y abstracta para proponer unos lineamientos que sirvan de criterios orientadores (no obligatorios ni vinculantes), solo para que se tomen las medidas que estime necesarias.

Se debe tener en cuenta que cualquier adición debe llevar el cumplimiento del principio de planeación, la guía de Colombia Compra Eficiente reza:

“Las Entidades Estatales deben identificar la necesidad e incluirla en el Plan Anual de Adquisiciones. También deben elaborar los estudios técnicos que son los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto en cuanto corresponde a (i) estudios de ingeniería, (ii) aspectos presupuestales, (iii) establecer el impacto social, económico y ambiental, (iv) identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la ejecución del proyecto y (v) proyectar la gestión predial”. (Subrayado fuera de texto).

En pronunciamiento del Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo e sección tercera, consejera ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar en sentencia del primero de diciembre de 2008 y con radicado No. 85001-23-31-000-1997-00423-01(15603) indicó:

“El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado". (Subrayado fuera del original).

De igual manera, esta corporación en la sala de lo contencioso administrativo en la sección segunda de la subsección, consejero ponente por el doctor Luis Rafael Vergara Quintero, del 20 de octubre de dos mil catorce (2014) con radicado No. 11001-03-25-000-2012-00762-00(2520-12) cita:

“De esta manera queda claro para la Sala que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros”.

En concordancia con estos pronunciamientos, la etapa precontractual es la etapa más importante al iniciar el proceso contractual, es donde la entidad por medio de estudios técnicos claros, serios y completos puede establecer y analizar las necesidades reales que requiere solventar a raíz de un contrato, definiendo así, las calidades y aptitudes que debe tener el proponente que se presenta al proceso de selección.

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado en la Sección quinta de junio de 2008 indico:

“En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado…”(Subrayado fuera de texto).

Así mismo, con pronunciamiento del Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp.14287.

“Las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes…”.

… (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar...”. (Subrayado fuera de texto).

Es preciso indicar que en atención a los principios de la contratación estatal, esta debe respetar en cualquier oportunidad el principio de planeación, transparencia y economía, sin embargo, es claro denotar que cuando surgen nuevos componentes que nunca fueron planeados dentro de los estudios técnicos y el pliego de condiciones, se estaría tratando de actividades que atentan en contra estos principios.

Respecto a la adición de los contratos estatales la Ley 80 de 1993, establece en su artículo 40:

“… Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

En concepto realizado por el Consejo de Estado en concepto Nº 1121 de 1998, ha establecido:

“Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley..” (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, se debe tener en cuenta que el objeto, las obligaciones, alcance del objeto, estudios técnicos y el pliego de condiciones verse sobre situaciones similares a las inicialmente fueron pactadas en el contrato de obra, y que la adición a nuevas obligaciones no estructure una falta al principio de planeación y transparencia, así como la selección objetiva del contratista.

Es así como el consejo de Estado por medio de sentencia del 15 de julio de 2004^1], n manifestó:

“(…) no puede confundirse como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala, la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, de las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasó los cálculos efectuados inicialmente… Se destaca al respecto el fallo proferido el día 18 de julio de 2002^2], en el cual se diferenció entre el concepto de obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutada.

Vale la pena resaltar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado”.

Frente a la adición del contrato cuando versa sobre obligaciones diferentes a las pactadas en el contrato, pliego de condiciones y demás documentos que hacen parte integral del contrato, amenaza y atenta con la selección objetiva del contratista, la cual se encuentra en la Ley 1150 de 2007, cita en su artículo 5, la forma como las entidades estatales deben realizar los procesos de escogencia y selección del contratista:

“De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2009.

2. Modificado por el art. 88, Ley 1474 de 2011. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

Selección objetiva que solo se trató para la primera parte del contrato, pero no sobre la adición que se pretende realizar a unas necesidades no planeadas ni contempladas en el pliego de condiciones. Igualmente no se puede evaluar si el contratista realmente cumplía con los requisitos para cumplir con la segunda parte de un proyecto que no se contempló en un estudio técnico previo a la contratación.

El Consejo de Estado en pronunciamiento emitido la sala de consulta y servicio civil con radicado No. 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148) del 23 de agosto de 2013:

“La selección objetiva es un deber -regla de conducta- en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación”.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 27, ha mencionado la ecuación contractual en los contratos suscritos por la administración:

“De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. (Subrayado fuera de texto).

Es importante denotar que no se puede desconocer que el pliego de condiciones hace parte integral del contrato de obra y es vinculante en el proceso de selección, y a razón de este se realiza la planeación de costos por parte del contratista, debido a que el pliego indica el tipo de materiales que debe utilizar, el personal que requiere contratar y la maquinaria que requerirá en el desarrollo de la obra.

En específico el desequilibrio económico, el Consejo de estado lo ha definido como^3]:

“(…) el contratista tiene derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues si bien debe asumir riesgos, como sucede con cualquier actividad económica, se trata de los propios de la actividad que por lo mismo pudo medir y cuantificar, sin que se obligue a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, así fueran atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas, en condiciones de normalidad. Para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar, es menester diferenciar los riesgos inherentes a la ejecución y así mismo propios del negocio, como se dijo, estos sí a cargo del contratista, en cuanto conocedor de la empresa que emprende, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño”.

De acuerdo a la capacidad financiera al momento de estructurar los pliegos de condiciones busca que los proponentes cumplan con unas condiciones mínimas de liquidez y endeudamiento, condiciones que más adelante se reflejarán al cumplir oportuna y cabalmente el contrato, condiciones que no se podrán tener en cuenta en un proyecto que no se planeó y que lleva consigo un riesgo implícito que puede llegar a ser imputable para la Entidad contratante.

Se deben fijar premisas genéricas en cuanto a la modificación de un contrato estatal se refiere, el alto tribunal de lo contencioso Administrativo en providencia No. de expediente D-8699 Consejero Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB manifestó lo siguiente:

“En el caso colombiano, la modificación puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato. En este sentido y en relación con la interpretación del artículo 16 de la ley 80, la Sala de Consulta aseveró:

Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones. (Negrilla fuera del texto).

2.6.4  Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal. La Sala de Consulta explicó:

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.”

Así las cosas, si se acepta que la modificación a suscribir deviene de la mera voluntad de cualquiera de las partes únicamente, sin que medie para tal efecto una causa que justifique un hecho de necesaria ejecución, no planeado en la fase preparatoria contractual y que evidentemente afectará la ecuación económica y sinalagmática del contrato, sería consecuente aceptar que el contratista pueda ejecutar fuera de los aspectos técnicos contratados so pretexto de ahorrar tiempos de ejecución y costos del proyecto, siendo que lo que se pretende contratar rebasa de lejos lo inicialmente contratado y planeado pudiendo de esta manera crearse un escenario de responsabilidades frente a lo cual esta instancia no es la competente ni apropiada para manifestarse.

No obstante vale la pena mencionar que dentro de los documentos de solicitud de concepto, no se evidencia la favorabilidad del interventor para adicionar este contrato, ni recomendación alguna por parte del supervisor. Así las cosas se entenderían que el contrato no requiere adición de recursos ni obligaciones diferentes a las pactadas en el contrato en ejecución.

La guía de Colombia Compra Eficiente para los Procesos de Contratación de obra pública^4]:

“Las Entidades Estatales están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución de las obras públicas y lo deben hacer a través de un supervisor o interventor, según corresponda. La supervisión es el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico y la Entidad Estatal la ejerce directamente. La interventoría es el seguimiento técnico especializado que realiza una persona natural o jurídica diferente a la Entidad Estatal. La interventoría también puede incluir la obligación de realizar la supervisión de los temas financieros, contables, administrativos y jurídicos. El supervisor e interventor deben exigir el cumplimiento de las normas técnicas obligatorias de la obra y certificar el recibo a satisfacción únicamente cuando la obra ha sido ejecutada a cabalidad”.

Se aclara igualmente que la decisión de adicionar o no el contrato para ejecutar la obra, debe estar sustentada en concepto técnico y financiero emitido por la interventoría, así como la justificación del supervisor del contrato para realizar la adición de recursos; amen de lo indicado por el H consejo de Estado en el expediente D-8699 Consejero Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de julio de 2004. C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 76001-23-31-000-2002-1164-02(AP).

2. “[13] Expediente 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña. En el mismo sentido ver fallo dictado el día 22 de abril de 2004. Radicación: 07001-23-31-000-1997-0132-01. Actor: JOSÉ TOMAS ARIAS PINZÓN.. Demandado: Municipio de Arauca. Referencia: No. interno: 14.292”.

3. Consejo de Estado. Sentencia del 6 de diciembre de 2013. MP. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente 21616

4. Colombia Compra Eficiente, página web visitada el día 1 de febrero de 2017, dirección: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140708_guia_para_los_procesos_de_contratacion_de_obra_publica.pdf

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.