CONCEPTO 5487 DE 2017

(9 febrero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Inhabilidades para esposa o compañera permanente de instructor SENA

Respectado señor XXXXX:

En atención a su comunicación con radicado No. 7-2017-000902 del 20 de enero de 2017, mediante el cual formula la siguiente petición:

- “Saber si por ser esposa o compañera permanente de un instructor Sena ya sea contratista o de planta puedo hacer parte de la institución”

ANÁLISIS JURÍDICO

De conformidad con la normatividad citada por usted el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, nos permitimos señalar desde dos puntos de vista:

1. Desde el punto de vista de las inhabilidades e incompatibilidades, se tiene:

a. Servidor Público:

La Constitución Política contempla:

“ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Subrayado y Negrillas es nuestro)”

La prohibición para el funcionario que ejerza la función “nominadora”, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos; segundo de afinidad-suegros, y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente. (Subraya es nuestro)

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso (Carrera Administrativa).

De otro lado, las inhabilidades han sido definidas como una circunstancia que no le permite a una persona ejercer u obtener un empleo o un contrato, es decir que existe una prohibición legal para desempeñar ciertas funciones en un cargo determinado.

La Corte Constitucional en sentencia C-489 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Barrera Carbonell, expreso lo siguiente:

“Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Así, para la Corte Constitucional, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación. Por su parte, las incompatibilidades son también prohibiciones que señala la Constitución Política o la ley por situaciones que vive y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos o contratar con las entidades del Estado.”

Es decir que cuando se presenta una inhabilidad o una incompatibilidad se está frente a una limitación que excluye a ciertas categorías de personas para contratar con el Estado y dado que se trata de limitaciones al ejercicio de derechos y libertades, las inhabilidades e incompatibilidades deben estar taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley. Esa taxatividad entrega seguridad al particular, quien de esta manera, puede conocer las actividades que le es vedado realizar; y por otra parte, da seguridad a la administración, que se reviste de un marco ético para evitar conductas que potencialmente ocasionan un riesgos.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que “El Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”. (Sentencia C-200-01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett)

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, se ocupó respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución. “REGIMEN CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIONES DE SERVIDORES PUBLICOS-Reglamentación por el legislador

El régimen de prohibiciones que cobija a los servidores públicos tiene un origen constitucional y, en ciertos casos, una regulación concreta y específica para algunas situaciones, en donde su reglamentación forma parte de la competencia ordinaria del legislador. De manera que, aunque la Constitución es la que consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público por razones familiares, es al legislador a quien corresponde desarrollarla haciendo uso de una relativa discrecionalidad, condicionada a las reservas, principios y valores que le impone el mismo ordenamiento superior y a las condiciones particulares de cada caso.

CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad El sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio.

NORMA CONSTITUCIONAL-Compatibilidad en su aplicación / SERVIDOR PUBLICO-Prohibición nombramiento de personas con vínculos familiares / SERVIDOR PUBLICO-Aplicación de prohibición en el ámbito territorial

De acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 292 de la Carta Política, las dos normas constitucionales no se excluyen, por el contrario, ambas comparten una misma finalidad y regulan situaciones disímiles haciéndose compatibles en su aplicación. En ese orden de ideas, la excepción mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito justificando la constitucionalidad de la norma acusada, precisando que es la misma Carta Política la que establece en el artículo 126 que a los nombramientos realizados según las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos, no se les podrá aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas para los servidores públicos, el cual incluye a los miembros de las corporaciones administrativas denominadas asambleas departamentales y concejos municipales o distritales.

En seguida, concluyó respecto de dicha norma constitucional que "...si el constituyente primario no la hubiese consignado, habría entrado en contradicción con el principio de "igualdad" de que gozan todas las personas sin discriminaciones", ya que las incompatibilidades e inhabilidades que recaen sobre ciertas personas se establecen por "...su especial ubicación en la organización social.”.

Ante la Direccion Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, se elevó la siguiente consulta: ¿Existe algún tipo de inhabilidad para ejercer el cargo de Jefe de Planeación, cuando el cónyuge trabaja en la misma entidad? Al anterior planteamiento jurídico se le dio respuesta mediante el concepto No. 20146000057321 de fecha 7 de mayo de 2014, concluyendo: “En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección se considera que no se configura inhabilidad e incompatibilidad o impedimento para que dos personas que son esposos, laboren para una misma entidad del Estado, mientras ninguno de ellos tenga la relación de parentesco indicada en la norma constitucional con respecto al nominador o con el servidor público competente para intervenir en la designación. Ahora bien, en caso de que alguno de los dos tenga la función nominadora en la institución y haya nombrado a su pariente como empleado, es importante tener en cuenta lo establecido en la Ley 734 de 2002, Por el cual se expide el Código Único Disciplinario, en el cual se señala como una de las causales de falta gravísima: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.” (Subrayado fuera de texto)

En el SENA, existen los siguientes empleos públicos: Carrera Administrativa, Libre Nombramiento y Remoción (Gerencia Publica) y de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo señalado por el artículo 5 de la Ley 909 de 2004; la Selección de personal para proveer los cargos de carrera administrativa, del SENA es realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por tanto, las actividades inherentes son responsabilidad de dicha instancia.

b. Contratista:

Cuando el instructor está vinculado como contratista, se rige por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, que contempla lo siguiente en el artículo 8°:

“1.- (…) g) Quienes sean conyugues o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso;

2) Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

c) el Conyugue o compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo Directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.”

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el conyugue, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Parágrafo 1. (…) En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.” (Negrilla fuera de texto)

2. Esposa o compañera permanente

La Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO  1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

“ARTICULO  25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

Para la vinculación de cualquier colombiano al Estado, el Gobierno Nacional expidió la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública en el Estado, definiendo la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”, cuyo objetivo se logrará mediante la realización de procesos de selección transparentes y objetivos, en los que el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa se hará única y exclusivamente con base en el mérito.

CONCLUSION

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta al interrogante planteado de la siguiente manera:

Pregunta: “Saber si por ser esposa o compañera permanente de un instructor Sena ya sea contratista o de planta puedo hacer parte de la institución”

Respuesta: La prohibición para el funcionario que ejerza la función “nominadora”, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos; segundo de afinidad-suegros, y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente; en el caso, el instructor no tiene la calidad de director o representante legal, es decir, nominador.

Para el caso de ser contratista, las únicas prohibiciones son las referidas en la Ley 80 de 1993.

Por las razones expuestas, consideramos que no se configura causal de inhabilidad o incompatibilidad.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Atentamente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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