CONCEPTO 7118 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a la solicitud con radicación no. 8-2017-005588, mediante la cual se solicita concepto en los siguientes términos: “1. La Ley No. 1821 del 30 de diciembre de 2016 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” dispuso que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. // 2. La citada Ley 1821 señaló en el segundo inciso de su artículo 1 que lo dispuesto en esa Ley NO se aplicará a los funcionarios mencionados en el artículo 1 del Decreto-ley 3074 de 1968. // 3.  La citada Ley 1821 señaló en su artículo 4 que rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 29 del Decreto Ley 3074 de 1968, entre otras. // 4. El artículo 1º del Decreto-ley 3074 de 1968 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968”, es bastante amplio: modifica y adiciona catorce (14) artículos del Decreto número 2400 de 1968. // 5. El Decreto Ley 3074 de 1968 solo tiene dos artículos (la Ley 1821 señala que deroga el artículo 29 del Decreto Ley 3074 de 1968). // La Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 en su artículo tercero establece que no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí citada. Nos preguntamos entonces si no modificó el literal ( e ) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 referido al retiro del servicio por pensión diferente a la edad de retiro forzoso?// Por lo anterior de manera cordial solicito su concepto frente a: 1. La Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016 aplica para todos los servidores públicos del SENA?. 2. La Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016 aplica para todos los contratistas de servicios personales del SENA? // En caso de ser positiva la respuesta al punto 1: a. Si el servidor público ya tiene reconocida su pensión de vejez por parte de Colpensiones, se le debe seguir descontando el porcentaje para Seguridad Social en materia pensional? b. Si el servidor público ya está en la nómina de pensionados por pensión de vejez de Colpensiones, se le debe seguir descontando el porcentaje para Seguridad Social en materia pensional?. En este caso se debe solicitar a Colpensiones que suspenda el pago de la pensión de vejez mientras la persona está vinculada con el SENA? c.  Solicito por favor revisar y ajustar de ser necesario el formato adjunto de solicitud de ser beneficiario de la Ley 1821 de 2016 y autorización al SENA para adelantar los respectivos descuentos para seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, con el fin de que quede acorde con la nueva norma.” A partir de lo expuesto anteriormente, se procede a conceptuar lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ni de particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con el fin de atender cada una de las interrogaciones planteadas en la consulta procedemos a resolverlas en el mismo orden en que están planteadas:

- La Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 en su artículo tercero establece que no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí citada. Nos preguntamos entonces si no modificó el literal (e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 referido al retiro del servicio por pensión diferente a la edad de retiro forzoso?

El artículo 41 de la ley 909 de 2004 dispone en su litera e): “Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(….)

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

(….)”

Como puede observarse, lo dispuesto en la norma transcrita es una causal de terminación del vínculo laboral con el Estado ajena a lo dispuesto en la ley 1821 de 2016, pues mientras la primera, en la parte consultada se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación y vejez, la segunda norma solo regula la edad de retiro forzoso, aspectos ambos que no guardan relación alguna.

En consecuencia, la Ley 1821 de 2016 no modificó en nada el literal e) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.

Siguiendo la secuencia de las interrogaciones:

1. La Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016 aplica para todos los servidores públicos del SENA?.
El artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 dispone: “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. // Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 ° del Decreto-ley 3074 de 1968.”

Las leyes en principio son de alcance general, es decir, se aplican a todos aquellos a quienes va dirigida en los términos de su campo de aplicación. En este caso la ley se aplica a todos los funcionarios públicos sin distingo alguno, salvo las excepciones que la propia Ley estableció, es decir, no se aplican a los funcionarios de elección popular y a los funcionarios contemplados en el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968.

Siendo que los funcionarios del SENA no son de elección popular, así como tampoco se encuentran dentro de los funcionarios mencionados en el Decreto 3074 de 1968, es claro que no están excepcionados en la aplicación de le ley y, en consecuencia, la edad de retiro forzoso, para los funcionarios del SENA es de 70 años.

2. La Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016 aplica para todos los contratistas de servicios personales del SENA?

La definición de funcionarios públicos lo da la propia Constitución Política de Colombia que dispone: “ARTICULO  123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”

Como puede observarse, para tener el carácter de funcionario público se debe ser, en primer lugar, miembro de una corporación pública, cosa que no lo son los contratistas del SENA, la segunda opción es estar vinculados laboralmente con el SENA, mediante un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), o mediante una relación legal y reglamentaria derivada de un nombramiento (empleado público)

Los contratistas son trabajadores independientes vinculados con el SENA a través de un contrato de prestación de servicios, que gozan de autonomía técnica y administrativa en la ejecución del objeto contractual, regidos por las normas de contratación administrativa y las normas de derecho privado cuando se presenten vacíos. Es decir, los contratistas no son funcionarios, por tanto no se les aplica la Ley 1821 de 2016, pues sus destinatarios son los funcionarios públicos.

Al ser afirmativa la aplicación de la Ley 1821 de 2016 para los servidores públicos del SENA, de acuerdo con la hipótesis planteada en el literal (a), el descuento deberá cesar una vez se presente la solicitud para la obtención de la pensión, esto quiere decir que dejará de existir la obligación de continuar con el aporte. En caso tal de considerarse la posibilidad de poder continuar aportando, nunca se sabrá el monto sobre el cual se obtendrá la pensión y se presentaría una situación muy cambiante como inestable porque daría la posibilidad de estar actualizando constantemente el valor reconocido por la jubilación, situación que no es permitida en el ordenamiento jurídico colombiano. Así que no se deberá continuar con el descuento de aportes a pensión.

3. En caso de ser positiva la respuesta al punto 1: a. Si el servidor público ya tiene reconocida su pensión de vejez por parte de Colpensiones, se le debe seguir descontando el porcentaje para Seguridad Social en materia pensional? b. Si el servidor público ya está en la nómina de pensionados por pensión de vejez de Colpensiones, se le debe seguir descontando el porcentaje para Seguridad Social en materia pensional?. En este caso se debe solicitar a Colpensiones que suspenda el pago de la pensión de vejez mientras la persona está vinculada con el SENA? c.  Solicito por favor revisar y ajustar de ser necesario el formato adjunto de solicitud de ser beneficiario de la Ley 1821 de 2016 y autorización al SENA para adelantar los respectivos descuentos para seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, con el fin de que quede acorde con la nueva norma.”

Para los interrogante a. y b. se debe tener en cuenta que el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez es causal de retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 41 de la ley 909 de 2004. En consecuencia, no puede tener una persona el doble carácter de servidor público y pensionado, recordando que, de acuerdo con el fallo de exequibilidad de la Corte Constitucional, la causal de retiro la conforma no solo el hecho del reconocimiento de la pensión sino también el que sea incluido en la nómina de pensionados (Corte Constitucional, Sentencia C-501 de 2005).

En consecuencia, no debe solicitarse la suspensión del pago de la pensión, sino proceder de forma inmediata al retiro del servicio de aquellos funcionarios que, siendo pensionados, por error de la Administración, no han sido desvinculados de la Entidad en cumplimiento del mandato legal.

Como complemento a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la obligación de cotizar a la Seguridad Social en Pensiones, cesa cuando el funcionario cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. Así lo dispone el artículo 17 de la ley 100 de 1993, con sus correspondientes modificaciones. Sin embargo, consideramos que si un funcionario quiere mejorar sus condiciones pensionales mediante un mayor número de semanas cotizadas, puede seguir cotizando para superar el mínimo exigido y así incrementar el porcentaje correspondiente al valor de la mesada pensional.

En conclusión frente al conjunto de interrogantes planteados podemos decir que un pensionado no puede ser a la vez servidor público, así como tampoco quien haya sido incluido en la nómina de pensionados puede continuar como funcionarios, pes se configura la causal de retiro del servicio establecida en la normatividad, siendo procedente únicamente el proceder a la desvinculación del funcionario. Si se presenta este caso en la Entidad, es pertinente revisar los procedimientos en las notificaciones del reconocimiento de la pensión y demás aspectos relacionados para no incurrir en inconsistencias que riñen con la normatividad que rigen a los servidores públicos.

4. Alcance en el tiempo de la Ley 1821 de 2016.

Aunque no es objeto de la consulta, resulta pertinente aclarar que las personas que contaran con la edad de 65 años antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016, no serán beneficiarios de ésta de acuerdo con el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuando expresa lo siguiente: “en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado.”^1]

Finalmente, frente a la solicitud de revisar el formato que se adjunta, debemos aclarar que no es competencia de esta Coordinación este tipo de validaciones de proformas o documentos, razón por la cual no nos pronunciamos sobre esta petición.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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