CONCEPTO 8303 DE 2016

(febrero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica con radicado No. 8-2016-001090 de fecha 19 de enero de 2015, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la existencia de una reserva presupuestal y de un contrato, que versan sobre el mismo objeto, de manera comedida procedemos a resolver su consulta.

En su comunicación manifiesta:

CONSULTA:

1. Puede el Subdirector del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Atlántico, suscribir un contrato para el suministro de los almuerzos de este año aún con una reserva constituida del año pasado? (están todos los soportes y argumentos del desarrollo del contrato).

2. En el caso que no se pudiera contratar por estar la reserva constituida, podemos trasladar los recursos a otro centro de formación para que ellos suscriban el contrato y suministren los alimentos a los trabajadores oficiales del centro de comercio?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con que una entidad pública adjudique y suscriba dos (2) o más contratos con el mismo objeto debemos examinar la Constitución Política de Colombia y la jurisprudencia

La Constitución Política de Colombia señala:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

En Sentencia C-826 de 2013 la honorable corte constitucional ha manifestado en cuanto a los principios de eficacia y eficiencia:

“… que la eficacia está soportada en varios conceptos que se hallan dentro de la Constitución Política, especialmente en el artículo 2o, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o, 268 numeral 2o, 277 numeral 5o y 343, relativos al control de gestión y resultados. En este sentido, la Sala ha señalado que la eficacia constituye una cualidad de la acción administrativa en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo. Así mismo añade que en definitiva, la eficacia es la traducción de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de socialidad del Estado. Por su parte, en lo que atañe al principio de eficiencia la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que se trata de la máxima racionalidad de la relación costos-beneficios, de manera que la administración pública tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos menores, por cuanto los recursos financieros de Hacienda, que tienden a limitados, deben ser bien planificados por el Estado para que tengan como fin satisfacer las necesidades prioritarias de la comunidad sin el despilfarro del gasto público. Lo anterior significa, que la eficiencia presupone que el Estado, por el interés general, está obligado a tener una planeación adecuada del gasto, y maximizar la relación costos - beneficios. Así, esta Corte ha hecho referencia clara a la implementación del principio de eficacia, afirmando que este principio de la administración impone deberes y obligaciones a las autoridades para garantizar la adopción de medidas de prevención y atención de los ciudadanos del país, para garantizar su dignidad y el goce efectivo de sus derechos, especialmente de aquellos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, de la población carcelaria, de las víctimas de desastres naturales o del conflicto interno, población en estado de indigencia, de manera que en muchas ocasiones se ha ordenado a la administración pública la adopción de medidas necesarias que sean realmente eficaces para superar las crisis institucionales y humanitarias generadas por dichas situaciones, sin que para ello se presente como óbice argumentos de tipo presupuestal. En este orden de ideas, es evidente para esta Corporación que el principio de eficacia impide que las autoridades administrativas permanezcan inertes ante situaciones que involucren a los ciudadanos de manera negativa para sus derechos e intereses. Igualmente, que la eficacia de las medidas adoptadas por las autoridades debe ser un fin para las mismas, es decir, que existe la obligación de actuar por parte de la administración y hacer una real y efectiva ejecución de las medidas que se deban tomar en el caso que sea necesario, en armonía y de conformidad con el debido proceso administrativo. En síntesis, esta Corte ha concluido que el logro de la efectividad de los derechos fundamentales por parte de la administración pública se basa en dos principios esenciales: el de eficacia y el de eficiencia. A este respecto ha señalado que la eficacia, hace relación al cumplimiento de las determinaciones de la administración y la eficiencia a la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos. En este sentido, ha sostenido que estos dos principios se orientan hacia la verificación objetiva de la distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administración necesita un apoyo logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización de ciertos sectores que permitan suponer la transformación de un Estado predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones.

Por otro lado y en relación con la doble contratación por el mismo objeto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, en Sentencia con radicación número: 85001-23-31-000-1997-00339-01(15599) del 2 de mayo de 2007, manifestó:

Es importante destacar que en determinados tipos de contratos, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, cuando es usual que el mantenimiento de los equipos se requiera de manera constante e ininterrumpida, la doble contratación no se daría siempre que 2 o más contratos coincidan plenamente en cuanto al objeto y su alcance, puesto que entre tales vínculos podría no existir simultaneidad o identificación en cuanto a los tiempos en que debería ejecutarse cada uno de los contratos. Significa entonces que la pregonada ilicitud en el objeto del contrato 589 de 1996, por la supuesta existencia de “doble contratación por el mismo objeto”, sustentada en la celebración de las órdenes de servicio Nos. 01-109 y 06-266 de 12 y 13 de junio de 1996, no se configuró, como quiera que se encuentra probado en el proceso que no hubo doble contratación, por cuanto es claro que dichas órdenes se celebraron y vencieron con anterioridad a la suscripción del contrato 589 de 27 de julio de 1996; además de no haberse probado su ejecución. Así las cosas, el contrato celebrado por la Administración Departamental y la demandante, identificado con el número 589 de 27 de junio de 1996, para el mantenimiento de las plantas eléctricas del Departamento del Casanare, no se encontraba afectado de nulidad absoluta por doble contratación, además que, la selección del contratista estuvo precedida del procedimiento de contratación directa previsto en el Decreto Reglamentario 855 de 1994, según se encuentra regularmente acreditado en el proceso de la referencia; en consecuencia, la Administración no estaba facultada para declarar su terminación unilateral, mediante el acto administrativo acusado.

Que con base en la sentencia en cita Colombia compra eficiente realizó su síntesis en dos oportunidades diferentes, las cuales fueron publicadas los siguientes links http://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/ficha/7445yhttp://sintesis.colombiacompra.gov.co/jurisprudencia/ficha/7446 seguidas por las siguientes reglas:

Una entidad pública puede celebrar dos contratos de mantenimiento de unas obras, con el mismo objeto pero por diferente tiempo de ejecución, sin incurrir en doble contratación, por tratarse de contratos de mantenimiento de unas obras, que requieren la participación constante de algún contratista, por lo que se pueden celebrar varios contratos con el mismo objeto, sin que se genere doble contratación, siempre y cuando tengan un tiempo de ejecución diferente

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Una entidad pública no puede terminar unilateralmente un contrato por realizar dos contratos con el mismo objeto pero con diferente tiempo de ejecución, afirmando que esa conducta configura la nulidad absoluta del numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido a que no existe una prohibición legal o constitucional para este tipo de conductas.

En relación con los plazos contractuales, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, en Sentencia con radicación 250002326000200601735 del 16 de julio de 2015 realizó la siguiente diferenciación:

“… el Tribunal a quo distinguió entre el plazo de ejecución y el de vigencia, con base en las cláusulas cuarta y quinta del Contrato 002. Precisó que en el plazo de ejecución, el cual expiró el 28 de febrero de 2004 de conformidad con el otrosí número dos, debían ser “ejecutadas y cumplidas” las obligaciones. Según advirtió el Tribunal a quo, el plazo de ejecución fue diferente de la vigencia del contrato, ésta última estipulada en la cláusula quinta, desde la suscripción del contrato hasta su liquidación. Observó que en el sub lite no hay lugar a alegar una prórroga tácita frente a la solemnidad escrita del contrato estatal, de acuerdo con la Ley 80 de 1993”.

En relación con la suscripción de contratos que tienen como objeto la prestación de servicios para otro centro de formación el Decreto 249 de 2004 establece:

“Artículo 25. Centros de Formación Profesional Integral. Los Centros de Formación Profesional Integral, son las dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del empresarismo, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos.

Estos operarán en sedes fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia. Los Centros arbitrarán los recursos que se generen en cada uno, por la venta de bienes y servicios; para tal fin constituirán una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma.

El Director General del SENA, de conformidad con los criterios adoptados por el Consejo Directivo Nacional, podrá crear mediante acto administrativo Centros o Programas Itinerantes de Formación Profesional Integral, y determinar su organización, jurisdicción, funciones y recursos requeridos para garantizar su operación y el cumplimiento de metas de formación profesional. Los Centros o Programas Itinerantes serán transitorios y en todo caso serán financiados con los recursos aprobados en el correspondiente presupuesto anual de la entidad.

Artículo 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:

[…]

28. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del talento humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro.

29. Responder por la ejecución presupuestal de los recursos del Centro de Formación.

CONCLUSIÓN

El legislador impone al servidor público deberes positivos de conducta y, de la misma forma, consagra prohibiciones, ambos con el propósito de dar observancia a los principios que gobiernan la función pública, todos ellos embebidos en la teleología de garantizar el cumplimiento de los fines estatales maximizando el rendimiento o los resultados, y sin el despilfarro del gasto público.

Es del caso tener en cuenta que de acuerdo con las normas y jurisprudencia transcritas, no existe prohibición legal o constitucional para celebrar dos contratos con el mismo objeto; siempre y cuando su ejecución se dé en momentos diferentes, es decir, no debe existir simultaneidad o identificación en cuanto a los tiempos de ejecución de cada uno de los contratos.

Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones contractuales y presupuestales que impone la normatividad vigente en relación con la terminación y liquidación del contrato frente al cual se constituyó la reserva presupuestal.

Finalmente cada Centro de Formación opera en un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno y de esta manera responder por la ejecución presupuestal de los recursos asignados; luego, los Subdirectores podrán suscribir todos los contratos que den cabal observancia a la reglamentación en materia de delegación y competencia.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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