CONCEPTO 10732 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: MILTON NÚÑEZ PAZ. Secretario General. SENA – Dirección General. milton.nunez@sena.edu.co

DE: Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

ASUNTO:  Solicitud de concepto jurídico sobre el pagador de las incapacidades laborales de los servidores públicos. Radicado No. 8-2017-007811

En atención a la solicitud con Radicado No. 8-2017-007811 en la que manifiesta:

“De manera atenta solicito concepto jurídico sobre el pagador de las incapacidades laborales de los servidores públicos, para lo cual adjunto información básica en la que se fundamenta la presente solicitud.”, se adjunta una recopilación normativa y conceptual y se formulan los siguientes interrogantes:

“1. Que entidad está obligada a pagar cuando la incapacidad laboral del servidor público supera los 180 días y los 540 días de incapacidad sucesiva?

2. Quien está obligado a pagar cuando un servidor público ha sido indemnizado por una incapacidad laboral con una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje inferior al 50% por parte de la ARL y recibió el pago, pero continúa con incapacidad por el mismo diagnóstico con la EPS, devengando su salario?

3. Como se debe actuar frente a las entregas de las incapacidades al SENA por parte del servidor público, cuando no lo son en original, imposibilitando el cobro a la entidad respetiva (EPS o ARL)?

4. Frente al Decreto 1014 de 1978, artículo 35 del Ministerio de Trabajo, es posible que el SENA cancele las incapacidades superiores a 180 días para proteger el mínimo vital del servidor público?

Nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para una mayor organización y comprensión del concepto, desarrollaremos cada uno de los interrogantes por separado:

1. Que entidad está obligada a pagar cuando la incapacidad laboral del servidor público supera los 180 días y los 540 días de incapacidad sucesiva?

Consideramos necesario aclarar que en el caso de las incapacidades existen dos clases que, a su vez, tienen dos manejos legales diferentes.

La incapacidad puede ser de origen profesional, cuando su causa es un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o es una incapacidad común cuando se genera en una enfermedad general o un accidente común. En cada caso se trata en diferente forma tanto el pago del auxilio económico como los términos de duración de la incapacidad.

· Incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional

En el caso de la incapacidad originada en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el pago del auxilio económico corresponde a la ARL a la que esté afiliado funcionario (en el caso del SENA ARL Positiva), el cual está cubierto desde el día siguiente al que ocurra el accidente o que se determine la incapacidad como consecuencia de una enfermedad profesional, hasta el momento en que tal incapacidad cese por recuperación o, en su defecto, sea calificada la pérdida de la capacidad laboral que puede generar una pensión de invalidez o una indemnización, dependiendo el porcentaje de disminución que se califique.

Ahora bien, el término de duración de una incapacidad derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es inicialmente de hasta 180 días, sin embargo, si existe un pronóstico de recuperación se puede prorrogar por otros 180 días. Si al vencimiento de dicho término no hay un pronóstico favorable de recuperación se adelantará el trámite correspondiente para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pero si se da un nuevo concepto de posible recuperación, la incapacidad se puede prorrogar hasta por 360 días mas, siendo posible una incapacidad por un tiempo total de 720 días. Así lo ha recogido el concepto No 131706 del 25 de junio de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social, al igual que el Ministerio de Trabajo en cuya página de internet se encuentra lo siguiente:

“11. Cómo se pagan las incapacidades de origen profesional superiores a 180 días?

La incapacidad temporal generada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se paga en forma indefinida en el Sistema General de Riesgos Profesionales, puesto que se establece un término de 180 días, prorrogable por un término igual, cuando sea necesario para la recuperación o rehabilitación del afiliado; adicionalmente, superado el término anterior la ARP cuando exista concepto favorable de rehabilitación podrá postergar el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales, es decir, que en total la incapacidad temporal podrá extenderse hasta 720 días, siempre que concurran las circunstancias descritas anteriormente; no obstante lo anterior, y según lo dispuesto el Artículo 3º de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP deberán continuar cancelando el subsidio por incapacidad temporal.”

En cuanto al monto de la prestación económica derivada de una incapacidad laboral cuyo origen es profesional es del cien por ciento del salario base de cotización del funcionario, tal como lo dispone la Ley 776 de 2002 en su artículo 3º: “Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional”. (Resaltado fuera de texto)

· Incapacidad por enfermedad accidente común

Cuando la incapacidad es de origen común existen 3 pagadores de la prestación económica así:

ü Los dos primeros días de incapacidad está a cargo del empleador.

Anteriormente estaba establecido que el pago de los 3 primeros días de incapacidad general o de origen común lo hacía el empleador. A partir de la vigencia del Decreto 2943 de 2013, el periodo a cubrir por parte del empleador se redujo a dos días y a partir del día 3 en adelante, hasta los 180 días, lo cubre la EPS respectiva.

Así lo estableció la norma citada: “Artículo 1. Modificar el parágrafo 1°del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. (Resaltado fuera de texto)

ü A partir del día tercero y hasta los 180 días el pago de la prestación económica está a cargo de la EPS.

Esta obligación se deriva de lo dispuesto en los parágrafos 3° y 4º del artículo 5° de la Ley 1562 de 2012, que determinaron: "Parágrafo 3º. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (….) Parágrafo 4°. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”. (Resaltados fuera de texto)

Por su parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012 modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, norma que estableció el termino de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente: “(….) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”. (Resaltado fuera de texto)

No cabe duda entonces que corresponde a la EPS el pago del auxilio económico correspondiente a la incapacidad derivada por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

ü A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el funcionario

La norma citada y transcrita en el acápite anterior (Artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado) es el sustento para determinar esta obligación en cabeza de la AFP a la que este afiliado el servidor público, obligación que se establece por un periodo que puede llegar a los 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad cubiertos por el empleador y la EPS.

Lo expuesto hasta aquí permiten determinar con meridiana claridad quien es el responsable del pago del auxilio económico derivado de la incapacidad general o común y no dejan duda sobre el término de cobertura de este auxilio que en principio sería de 540 días.

Surge el interrogante que se plantea en la consulta cuando la incapacidad persiste mas allá de los 540 días y, por cualquier razón, no se reconocido la invalidez o la calificación de la pérdida de capacidad laboral es menor al 50%, razón por la cual solo se da la indemnización correspondiente, en estos casos ¿quién paga el auxilio económico si la incapacidad persiste?

Este interrogante existió hasta la promulgación de la Ley 1753 de 2015, como consecuencia del vacío normativo que se presentaba. Por esta razón, en la línea jurisprudencial sobre la materia, se encuentran fallos de tutela que, incluso y con apego a la ley y la hermenéutica lógica, sostuvieron que a partir del día 541 desaparecía, por así decirlo, el auxilio económico, por no existir un legalmente responsable u obligado a su pago.

La ley citada creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y determinó que recursos administraría, pero, lo más importante para efectos de nuestro concepto, determinó el destino de esos recursos.

Así, en el artículo 67, dispuso en el acápite que corresponde: “Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (…)”

La norma en comento llenó el vacío legal que existía antes de su sanción y, no cabe duda que, a partir de su vigencia, corresponde a la EPS a la que esté afiliado el funcionario, el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, cuando la misma supera los 540 días.

En este sentido, se debe concluir que, a partir del día 541 inclusive, y en tanto no se termine la invalidez y subsista la incapacidad laboral, el auxilio económico lo debe cancelar la correspondiente EPS.

Para finalizar esta parte, vale la pena citar la sentencia T – 144 de 2016 de la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que se hace una exposición de toda la línea jurisprudencial sobre este tópico y se determinó, aspecto clave y garantista para los ciudadanos, la retroactividad de la ley. Así lo expresó el fallo “En tercer lugar, ha de indicarse que antes de que se regulara el vacío legal que existía con anterioridad a la promulgación de la Ley 1753 de 2015, era válida la argumentación de la EPS y la AFP, pues no existía ningún obligado a efectuar el pago de las incapacidades superiores a los 540 días. En esa medida, en principio, la Sala estima que dichas entidades no eran responsables por la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Cartagena Oviedo. // Sin embargo, esta Sala ordenará la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, basada principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte Constitucional”. (Resaltado en el texto original)

2. Quien está obligado a pagar cuando un servidor público ha sido indemnizado por una incapacidad laboral con una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje inferior al 50% por parte de la ARL y recibió el pago, pero continúa con incapacidad por el mismo diagnóstico con la EPS, devengando su salario?

Para responder este interrogante hay que separar tres hipotéticos fácticos:

ü La calificación de pérdida de capacidad laboral se produce y queda en firme antes de los 180 días de incapacidad.

El auxilio económico lo cubre la EPS hasta el día 180 y a partir del día 181 corresponde a la AFP asumir esa prestación hasta el día 540. Si subsiste la incapacidad, por virtud de lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015 y ya expuesto en la respuesta al primer interrogante, lo debe reasumir la EPS, con cargo a los recursos administrados por la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ü La calificación de pérdida de capacidad laboral se produce entre los días 181 hasta el 540 de incapacidad.

El auxilio económico lo sigue pagando en este caso, la AFP a la que se encuentre afiliado el servidor. Esto hasta el día 540, pues como se dijo anteriormente, a partir del día 541 lo retoma la EPS.

ü La calificación se produce después del día 540

En este caso corresponde el pago del auxilio económico por la incapacidad común a la EPS en virtud de lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, punto ya explicado.

Consideramos pertinente aclarar que, en primer lugar, se trata de una sola incapacidad continua derivada de una misma causa. En segundo lugar, es conveniente precisar frente a lo preguntado, que durante una incapacidad el funcionario no percibe salario alguno, solo el auxilio económico legalmente previsto.

3. Como se debe actuar frente a las entregas de las incapacidades al SENA por parte del servidor público, cuando no lo son en original, imposibilitando el cobro a la entidad respetiva (EPS o ARL)?

No es de competencia del Grupo de Conceptos y Producción Normativa determinar la línea de conducta de los directivos y mucho menos determinar que deben hacer como Gerentes Públicos en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, frente al interrogante planteado, consideramos que la actuación de un servidor público en la forma que se plantea puede ser constitutiva de una falta disciplinaria por incumplimiento de sus obligaciones frente al SENA. Pero esto es competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario, razón por la que debe darse curso de la información con sus soportes a esa Dependencia.

Igualmente debe analizarse si la conducta del funcionario puede o ha generado un perjuicio económico al SENA, caso en el cual deben adelantarse las acciones pertinentes por los competentes para determinar si hubo un detrimento patrimonial y como debe resarcirse el mismo.

4. Frente al Decreto 1014 de 1978, artículo 35 del Ministerio de Trabajo, es posible que el SENA cancele las incapacidades superiores a 180 días para proteger el mínimo vital del servidor público?

El texto de la norma citada es el siguiente:

“ARTICULO 35. (Modificado por el Decreto 415, artículo 16de 1979): El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”. (Resaltado fuera de texto)

De la norma transcrita se desprenden dos aspectos a tener en cuenta:

1. El auxilio económico en su monto o cuantía es especial y difiere del Régimen General de Seguridad Social en Salud, pues al contrario de este, el Decreto determinó que el auxilio es equivalente al sueldo asignado al funcionario SENA, mientras que en el Régimen General, dicho auxilio es del 66% o dos terceras partes del IBC por los primeros 90 días y el 50% a partir del día 91 y durante todo el tiempo restante que dure la incapacidad.

2. Debemos resaltar lo dispuesto en la norma: “Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión”, este inciso establece claramente en cabeza del SENA el pago del auxilio económico y subroga a su favor la obligación de las entidad de seguridad social pagadora, sea la EPS, la ARL o la AFP según sea el caso.

En este sentido, el SENA debe cancelar todos los auxilios económicos derivados de una incapacidad laboral, independientemente de su causa u origen, o de su duración, y por el monto establecido en el Decreto 1014 de 1978. La subrogación legal establecida a favor del SENA, le permite a la entidad adelantar el cobro a las entidades de seguridad social de los pagos hechos por este auxilio económico, teniendo en cuenta esos sí, que las sumas a cobrar se limitan a los montos a los que estarían obligadas esas entidades si fueran ellas las pagadoras en los términos de la normatividad general de seguridad social.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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