CONCEPTO 11004 DE 2017

(8 mrazo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada doctora Margarita Giraldo:

En atención a su comunicación No. 8-2017-009923 del 3 de marzo de 2017, donde indica:

- “Si los aprendices renuncian voluntariamente a su contrato de aprendizaje, es preferible que la empresa patrocinadora siga cotizando a EPS mientras el centro de formación respectivo se pronuncia, o pueden aceptar la terminación?

- Un aprendiz incapacitado, que lleva más de 180 días de incapacidad interrumpidos, pueden terminar por común acuerdo el contrato o debe solicitar autorización al ministerio de Trabajo?. Cuáles serían las acciones a realizar por parte del SENA?

- Cuando el aprendiz deja de asistir a la empresa para desarrollar su etapa productiva sin justificación, que obligaciones debe seguir manteniendo la empresa y cuanto es el termino de respuesta que tiene el SENA para emitir concepto de la relación de aprendizaje?”.

Nos permitimos emitir concepto en los siguientes términos:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURÍDICO

CONTRATO DE APRENDIZAJE

El contrato de aprendizaje, es una forma especial dentro del Derecho Laboral, y en consecuencia, no se rige por las normas del derecho laboral, sino que posee regulación especial como es la Ley 789 de 2002, artículo 30 y subsiguientes.

El Decreto 1072 de 2015, por el cual se compilo el Decreto 933 de 2003, señaló en su artículo 2.2.6.3.2 las formalidades que deben rodear al contrato de aprendizaje:

"El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: 1) Razón social de la empresa patrocinadora, numero de identificaron tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cedula de ciudadanía 2) Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendizaje con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía; 3) Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz; 4) Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz; 5) Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato; 6) Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fase lectiva y practica; 7) Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase. 8) Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana; 9) La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica; 10) Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz; 11) Causales de terminación de la relación de aprendizaje; 12) Fecha de suscripción del contrato; 13) Firma de las partes". (Resaltados fuera de texto)

Además el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone:

“Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Resaltados fuera de texto)

A partir de la normatividad citada, hacemos las siguientes consideraciones de carácter general:

1. Estabilidad reforzada en los contratos de aprendizaje

La estabilidad reforzada es una figura jurídica nacida del derecho laboral para proteger a las trabajadoras mujeres en estado de gestación o lactancia, y para trabajadores que se encuentran en incapacidad o discapacidad en estado de vulnerabilidad.

La Corte Constitucional ha incluido dentro de sus sentencias en temas referentes al contrato de aprendizaje, cobertura de estabilidad laboral reforzada como lo trato en la sentencia T-174 de 2011 en la que manifestó:

“que a pesar de que el contrato de aprendizaje no tiene la connotación del contrato laboral, para aquellos casos en los cuales los sujetos de amparo son la madre gestante y el niño que está por nacer, por la categoría de especialidad que tiene el contrato de aprendizaje, algunos de sus elementos son trasladados al ordenamiento laboral generándose la activación inmediata del fuero por maternidad”

Así mismo, esta corporación también indicó en la sentencia T-881 de 2012 en la que determinó que: “Los aprendices que pierden su capacidad laboral, o un porcentaje de ella, durante la fase práctica del contrato de aprendizaje tienen derecho a que se les aplique en forma analógica el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores, consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”

De acuerdo a los pronunciamientos anteriormente señalados, aclarando que no son los únicos casos en que la Corte Constitucional ha fallado tutelas sobre estos asuntos, tenemos que la estabilidad reforzada se extiende a los aprendices que se encuentren incapacitados o discapacitados como consecuencia de una enfermedad general, de un accidente común, o de una enfermedad o accidente laboral.

En consecuencia, para que opere la estabilidad laboral reforzada para una persona vinculada por contrato de aprendizaje, debe encontrarse el aprendiz en condición de incapacidad o discapacidad laboral, caso en el cual, de acuerdo con el fallo en comento, debe ser protegido el aprendiz por su particular estado de indefensión derivado de su estado de salud.

2. Incidencia de la incapacidad en el término de duración del contrato de aprendizaje.

La estabilidad ocupacional reforzada opera para un aprendiz incapacitado o discapacitado, en el sentido que el contrato de aprendizaje se suspende mientras exista incapacidades que no permitan su ejecución, prorrogándose su duración hasta cuando pueda el aprendiz completar su tiempo de formación de dos años, siendo además obligatorio para el patrocinador, que una vez termine el contrato de aprendizaje, si existen vacantes con funciones que puedan ser desempeñadas por el aprendiz que quedó discapacitado, debe ser vinculado preferentemente, no obligatoriamente, por parte de la empresa patrocinadora.

3. Incapacidad como causal de terminación del contrato de aprendizaje

La incapacidad como tal, independientemente de su duración no es causal de terminación del contrato de aprendizaje, es decir, el patrocinador no puede terminar unilateralmente el contrato de aprendizaje alegando la incapacidad pues incurre en violación del régimen contractual que lo regula.

La terminación unilateral del contrato de aprendizaje, solo se puede hacer una vez se surta el procedimiento establecido en el Acuerdo 7 de 2012, por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena. Esta norma señala cuales son las causales o faltas que pueden dar origen a la terminación del contrato de aprendizaje e indica cada una de las etapas que necesariamente se deben surtir para ello, incluido un plan de mejora y seguimiento.

Ahora bien, el Acuerdo SENA 15 de 2003 publicado en el Diario Oficial No. 45.486, de 10 de marzo de 2004, “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”, estableció en el artículo 5º numeral 2. Como causal de suspensión del contrato de aprendizaje, la incapacidad debidamente certificada. Esto significa, en concordancia con la jurisprudencia antes citada, que mientras exista una incapacidad del aprendiz el contrato de aprendizaje se encuentra suspendido y, en el mismo sentido, se debe reanudar una vez cesa la incapacidad, garantizando que el aprendiz cumpla así todo su ciclo de formación y una vez concluido el mismo, se produce la terminación del contrato por cumplimiento del objeto del mismo y vencimiento del termino contractual, en el cual, como lo señala las Corte Constitucional, no se pueden computar los periodos correspondientes a las incapacidades. En este caso, el contrato termina no por decisión unilateral sino por mandato legal.

No podemos olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del Acuerdo 15 de 2003, la suspensión del contrato de aprendizaje no exonera al patrocinador de la obligación de pagar los correspondientes aportes a la seguridad social, esta obligación no tiene señalada ninguna limitante en el tiempo, razón por la cual consideramos que en tanto exista una incapacidad, el patrocinador debe pagar los aportes correspondientes. Esta obligación termina con la extinción del contrato de aprendizaje.

4. Contrato de aprendizaje y seguridad social

El contrato de aprendizaje tiene una reglamentación propia frente al Sistema General de Seguridad Social. En este sentido debe tenerse en cuenta que la obligación de afiliación y pago de aportes se refiere al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo, no estando afiliados los aprendices al Sistema General de Pensiones.

Por otra parte, hay que recalcar que a los aprendices, frente a la Seguridad Social, se les da el tratamiento de trabajadores independientes, a pesar que la totalidad de los aportes deben ser cubiertos por el patrocinador.

En este orden de ideas, los aprendices están cubiertos por todas las prestaciones medico asistenciales y económicas, en los términos previstos en la normatividad de la seguridad social en salud y riesgos laborales, y las entidades correspondientes (EPS y ARL) deben cumplir a cabalidad tales obligaciones.

DESERCIÓN

Según lo preceptuado en el Acuerdo 007 de 2012, “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena”, cita en su artículo 22:

“4. Deserción. Se considera deserción en el proceso de formación:

a) Cuando el Aprendiz injustificadamente no se presente por tres (3) días consecutivos al Centro de Formación o empresa en su proceso formativo.

PARÁGRAFO. Cuando el Aprendiz se encuentre incurso en alguna de estas situaciones el Instructor o el funcionario responsable del seguimiento respectivo, reportará inmediatamente el caso al Coordinador Académico. El Coordinador Académico enviará una comunicación al Aprendiz a la dirección domiciliaria registrada en el sistema de gestión de información, requiriéndole para que justifique plenamente el incumplimiento, aportando las evidencias o soportes respectivos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío. Si el Aprendiz no da respuesta dentro del término establecido o no aporta las evidencias que justifiquen plenamente este incumplimiento el Subdirector de Centro de Formación suscribirá el acto académico que declara la deserción en el proceso de formación y ordena la respectiva cancelación de matrícula, acto administrativo debidamente notificado al Aprendiz, para que dentro de los términos de ley presente el recurso de reposición ante el Subdirector de Centro. Una vez en firme la decisión, deberá ser registrada la novedad en el sistema de gestión académica. Para programas de formación complementaria en modalidad 100% virtual, la deserción declarada será la registrada por Instructor-Tutor.

La cancelación de la matrícula implica que el Aprendiz no pueda participar en procesos de ingreso a la institución en programas de formación titulada dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del registro de la novedad en el sistema de gestión de la formación. Para los programas de formación complementaria en modalidad 100% virtual, la inscripción en programas de formación dependerá del tipo de novedad registrada por el Instructor-Tutor en el sistema de información. (Subrayado fuera de texto).

Es preciso aclarar que el acto administrativo por el cual se cancela el aprendiz por aplicación de deserción, se aplica lo señalado en el artículo 36 del Acuerdo 07 de 2012, que reza:

“Contra el acto académico expedido por el Subdirector de Centro procederá el recurso de reposición, que debe ser resuelto dentro del término establecido en el Código Contencioso Administrativo vigente.

El recurso deberá ser presentado mediante escrito dirigido al Subdirector del Centro, dentro del término establecido en el Código Contencioso Administrativo vigente, anotando los fundamentos de la impugnación.

En el acto académico que resuelva el recurso no es procedente agravar la sanción inicialmente impuesta; este deberá ser notificado personalmente o por edicto al Aprendiz, siguiendo el procedimiento ya indicado en este reglamento.

La sanción impuesta sólo será aplicable una vez el acto académico se encuentre en firme.

Una vez en firme el acto académico, las sanciones de cancelación de registro y suspensión que afecten el contrato de aprendizaje deben ser informadas por el Centro a la empresa patrocinadora del Aprendiz en un término no mayor a cinco días hábiles.” (Subrayado fuera de texto).

RESPUESTA JURÍDICA

Pregunta: Si los aprendices renuncian voluntariamente a su contrato de aprendizaje, es preferible que la empresa patrocinadora siga cotizando a EPS mientras el centro de formación respectivo se pronuncia, o pueden aceptar la terminación?.

Respuesta: Cuando el aprendiz solicita la terminación al patrocinador, este debe analizar las causales de terminación contempladas en el clausulado del contrato de aprendizaje, en atención al análisis de las causales el patrocinador podrá interrumpir de manera inmediata los pagos de apoyo de sostenimiento y aportes a la seguridad social (EPS) en etapa lectiva, así como, en etapa práctica suspender de manera inmediata el pago del apoyo de sostenimiento, seguridad social (EPS) y aportes a Riesgos Laborales (ARL).

Es claro que la norma dejó al ejercicio de la voluntad de los particulares contratantes, cuales son las causas que originan o dan lugar a la terminación del contrato de aprendizaje y, en ese sentido, el universo puede ser infinito. Sin embargo, es claro que no se pueden establecer como causales aspectos que afecten la integridad personal, la libertad y, en general, ninguna que atente contra los derechos y la dignidad de la persona, o se enmarque como ilegales.

Respecto al Centro de Formación y el acto administrativo que emite el subdirector, este trata un proceso diferente, que es perder la calidad de aprendiz dentro del proceso de formación y la respectiva sanción por abandono del programa.

Pregunta: Un aprendiz incapacitado, que lleva más de 180 días de incapacidad interrumpidos, pueden terminar por común acuerdo el contrato o debe solicitar autorización al ministerio de Trabajo?. Cuáles serían las acciones a realizar por parte del SENA?

Respuesta: Respecto a lo señalado en el acápite anterior, el aprendiz que se encuentra incapacitado por más de ciento ochenta (180) días continuos o discontinuos, se encuentra cobijado por la estabilidad laboral reforzada, y se podrá dar por terminado el contrato de aprendizaje por mutuo acuerdo.

Frente a la autorización mencionada en su pregunta, es preciso indicar que como se mencionó anteriormente el contrato de aprendizaje no hace parte del derecho laboral, así las cosas, de acuerdo al vacío normativo que existe frente a la reglamentación del contrato de aprendizaje, y en observancia de las funciones del Ministerio del Trabajo, este no cuenta con facultad legal para emitir ninguna autorización de terminación frente al contrato de aprendizaje.

Sobre las acciones a realizar por el SENA, se aclara que según lo indicado en el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.23 que señala:

“Vigilancia y control. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, realizará la vigilancia y el control del cumplimiento de la cuota de aprendices que a cada patrocinador le corresponda; en consecuencia, las empresas patrocinadoras estarán obligadas a informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, el número de aprendices que les corresponde, la suscripción de los contratos o la monetización parcial o total de la cuota en los términos indicados en este capítulo”. (Subrayado nuestro).

De acuerdo a lo anterior, el SENA solo cuenta con vigilancia y control frente al cumplimiento de la cuota de aprendices, respecto a las incapacidades, el SENA no cuenta con competencia legal para dirimir o emitir algún tipo de autorización para la terminación del contrato de aprendizaje.

Pregunta: Cuando el aprendiz deja de asistir a la empresa para desarrollar su etapa productiva sin justificación, que obligaciones debe seguir manteniendo la empresa y cuanto es el termino de respuesta que tiene el SENA para emitir concepto de la relación de aprendizaje?

Respuesta: Cuando el aprendiz abandone el proceso de formación, configurando la deserción contemplada en el Acuerdo 07 de 2012, caso para el cual se aplicará lo dispuesto en el mismo Acuerdo.

Se precisa que las obligaciones del pago de apoyo de sostenimiento, seguridad social y riesgos laborales, en caso en que haya lugar, cesarán una vez se notifique el efecto del acto administrativo a la empresa.

Frente al término se infiere así:

Artículo 22 Acuerdo 007 de 2012: “(…)El Coordinador Académico enviará una comunicación al Aprendiz a la dirección domiciliaria registrada en el sistema de gestión de información, requiriéndole para que justifique plenamente el incumplimiento, aportando las evidencias o soportes respectivos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío”.

Si el Aprendiz no da respuesta dentro del término establecido o no aporta las evidencias que justifiquen plenamente este incumplimiento el Subdirector de Centro de Formación suscribirá el acto académico que declara la deserción en el proceso de formación y ordena la respectiva cancelación de matrícula, acto administrativo debidamente notificado al Aprendiz, para que dentro de los términos de ley presente el recurso de reposición ante el Subdirector de Centro.(Subrayado nuestro).

Una vez se elabore el acto administrativo se procede a la citación de notificación que según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, (CPACA), establece:

“Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días”.

En caso que se devuelva la citación procederá conforme a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (CPACA):

“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.

Una vez surta la notificación personal o por aviso procederá conforme a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (CPACA):

Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

En caso, que se requiera practicar pruebas se dará observancia a lo estipulado en la Ley 1437 de 2011 (CPACA):

“Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio”.

Una vez vencidos los términos se podrá indicar que el acto administrativo se encuentra en firme y el subdirector procederá a realizar la respectiva constancia de ejecución, con esta constancia procederá a notificar a la empresa patrocinadora la terminación del contrato de aprendizaje, artículo 36 Acuerdo 007 de 2012:

“(…)Una vez en firme el acto académico, las sanciones de cancelación de registro y suspensión que afecten el contrato de aprendizaje deben ser informadas por el Centro a la empresa patrocinadora del Aprendiz en un término no mayor a cinco días hábiles.” (Subrayado fuera de texto).

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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