CONCEPTO 11960 DE 2017

(13 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a la solicitud con Radicado: 8-2017-005903, mediante la cual se solicita concepto en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que: // 1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF en el concepto No. 97 del 20 de junio de 2012, del cual adjunto copia, manifestó que la prima de vacaciones NO es un factor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de aportes parafiscales. // 2. Comfacauca informa a la Regional Cauca del SENA en comunicación No. 1-201-7-000227 del 7 de febrero de 2017, de la cual adjunto copia, que la prima de vacaciones SI es un factor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de aportes parafiscales. // Por lo anterior de manera cordial solicito su concepto frente a si la prima de vacaciones ES o NO un factor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de aportes parafiscales.” A partir de lo expuesto anteriormente, se procede a conceptuar lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ni de particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El carácter salarial de la prima de vacaciones ya ha sido discutido por los altos tribunales del país desde hace mucho tiempo y hoy por hoy no cabe duda del mismo.

Dentro de los abundantes pronunciamientos sobre la materia, podemos partir del emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 27 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado César Hoyos Salazar y radicación número 923, referencia: Contribución Parafiscal al SENA. Salario base para su liquidación, consulta elevada en esa oportunidad por el Ministro de Trabajo Orlando Obregón:

En esa oportunidad dijo el Consejo de Estado:

“1.2 La noción de salario en el régimen de los empleados públicos. De manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos, fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran carácter habitual, para que constituyeran salario.

Así lo consagró el artículo 42 del Decreto - ley 1042 de 1978, el cual dispone, luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refiere los artículos 49 y 97 de este decreto;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica;

d) El auxilio de transporte;

e) El auxilio de alimentación;

f) La prima de servicio;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión

Sin embargo, es oportuno anotar que la misma legislación se ha encargado, en aras de la claridad, de discriminar los factores constitutivos de salario que se deben tener en cuenta para la liquidación de determinadas prestaciones, como por ejemplo, las vacaciones y la prima de vacaciones, la prima de navidad, la cesantía y las pensiones, y algunas prestaciones de salud y el seguro por muerte (arts. 17, 33, 45 y 46 del Decreto - ley 1045 de 1978).
Al verificar la naturaleza de tales factores, se observa que corresponden a pagos habituales efectuados a los empleados.” (Resaltado fuera de texto)

En el mismo sentido, el entonces Ministerio de Salud y la Protección Social, en concepto 1100000 - 57984 y 57965 87611 de 2 de mayo de 2012, dijo:

“(….) En cuanto a los aportes parafiscales al ICBF, debe indicarse que el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, señala que estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (1). En este caso y conforme lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No 1001-03-06-000-2010-00069-00(2013) del 8 de febrero de 2011 (2), la base para el cálculo de los aportes parafiscales, los factores salariales que se deben tener en cuenta son lo que la ley laboral reconoce como tales, es decir los previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978”. (Resaltado fuera de texto)

La norma citada en el concepto mencionado es del siguiente tenor: “Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” (Resaltado fuera de texto)

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante pronunciamiento con número interno 2.013 del 8 de febrero de 2011, ponencia del Consejero Luis Fernando Álvarez Jaramillo manifestó:

“(….) 3.3 Concepto de “nómina mensual de salarios” El artículo 17 de la ley 21 de 1982, mediante la cual se modificó el régimen de subsidio familiar. Estableció la que se debe entender por nómina mensual de salarios en los siguientes términos: (Trascribe la norma citada). Como se observa, en términos del artículo 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales se debe tomar como base la “nómina mensual de salarios”, entendida como la totalidad de: a) los pagos efectuados que constituyan salario conforme a la legislación laboral general, mas b) los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convenciones y contractuales.
(….)
Ahora bien, tanto en el sector público como en el privado, el concepto de lo que constituye salario es el mismo, así lo resalto la Sala en el concepto 1760, ya citado: “Ahora bien, como según el citado artículo 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de este primer grupo de aportes parafiscales se debe tomar como base la totalidad de los pagos efectuados que constituyan “salario” conforme a la legislación laboral en general, es importante tratar de precisar que se entiende por tal en el sector público (subrayado en el texto original) // Al respecto la Sala en el concepto identificado con la radicación 923 del 27 de noviembre de 1996 señaló:

“1.2. La noción de salario en el régimen de los empleados públicos. De manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos, fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran el carácter habitual para que constituyeran salario. // Así lo consagró el artículo 42 del Decreto – ley 1042 de 1978, el cual dispone luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. (Trascribe la norma mencionada)

En síntesis, del contexto de la norma transcrita se tiene que, en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución a sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo” (subrayas fuera de texto)

En resumen, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. De lo anterior, se exceptuara lo que expresamente la ley señale, como es a manera de ejemplo, el auxilio de transporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. // El salario así entendido junto con el pago por los descansos remunerados, hace parte del concepto “nómina mensual de salarios”, base de liquidación de los aportes parafiscales” (resaltados fuera de texto)

Finalmente, la Corte Constitucional hace la siguiente consideración en la sentencia C-892 de 2009, citada como fundamento en el concepto del ICBF, dispone en uno de sus aportes:

“A partir de las consideraciones expuestas, se tiene que las vacaciones son, ante todo, el disfrute del trabajador de un descanso remunerado, cuya conmutación en dinero es del todo excepcional y está sometida a estrictos controles legales, precisamente porque el goce efectivo de ese derecho se logra a partir de la cesación en la prestación del servicio y no en percibir una determinada suma de dinero. Empero, debe hacerse una distinción respecto de dos fenómenos jurídicos que, al aparecer, el demandante confunde: La legislación laboral prevé las vacaciones, como descanso remunerado provisto de las condiciones anotadas, y la prima de vacaciones, esta sí una suma de dinero que se reconoce al trabajador como ingreso extralegal. Este monto, en tanto tiene la condición de prima, de manera general[21]hace parte del concepto de salario, como lo ha considerado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al prever que “las primas habituales sin excepción (incluida naturalmente la de vacaciones) son típicos elementos integrantes del salario. De otra parte es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios según lo dispuso el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo pero ella no es la prima de vacaciones que sí es factor del salario”.[22]En consecuencia, estas sumas estarían cobijadas por la indemnización moratoria o los intereses supletorios cuando el empleador, sin que pudiera alegar la existencia de buena fe, omitiere pagar las sumas debidas a la finalización del contrato de trabajo.

[21] Debe tenerse en cuenta que la condición de factor salarial de la primavacaciones, en criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no opera de forma automática, sino que debe determinarse en cada caso concreto si adquiere esa naturaleza, amén de su carácter extralegal. Al respecto, ese alto tribunal ha establecido que “Este beneficio extra legal de los trabajadores, si bien en ocasiones puede llegar a ser factor de salario, atendidos los elementos fácticos que demuestren en un momento dado que su finalidad sí fue la retribución de servicios, per se no es factor de salario –como lo entendió de modo erróneo el ad quem–, esto es, su simple convenio en un acuerdo colectivo ayuno de la precisión acerca de su naturaleza, no faculta al juzgador para derivar automáticamente de ese simple hecho la naturaleza salarial; a fortiori si en la propia convención colectiva o aún en el contrato individual de trabajo (L. 50/90, art. 15) se le despoja de ese carácter o se pacta simple y claramente como un beneficio accesorio a los descansos o a las vacaciones para que no sea colacionable como factor de liquidación prestacional". Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de marzo de 1999. Radicación 11.539. (M.P. José Roberto Herrera Vergara).

[22]Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentenciamarzo 22 de 1988.

Por último, no puede desconocerse que, dentro del régimen laboral de los empleados públicos, la propia normatividad señala que la prima de vacaciones es factor salarial para el pago de otras prestaciones, reconociendo su carácter de salario, entendido este en el sentido dado por la normatividad laboral.

De lo expuesto es forzoso concluir sin ser necesario hacer más elucubraciones, que la prima de vacaciones si es salario y debe tenerse en cuenta en la base para la liquidación de los aportes parafiscales, tal como lo señala la jurisprudencia y doctrina relacionadas en este concepto.

El presente pronunciamiento se emite dentro de los parámetros a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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