CONCEPTO 13426 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor Luis Pintor:

En atención a su correo remitido el día 15 de marzo de 2017 sin radicar, donde indica:

“Con el presente comedidamente solicito su apoyo en el sentido de aclarar las siguientes inquietudes de índole contractual:

1. Todo contratista puede ser parte del Comité Evaluador de las propuestas que lleguen en los procesos públicos de contratación estatal?.

2. Es necesario que en las obligaciones contractuales se defina de forma expresa que el contratista tiene como actividades la de evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés, conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.3?.

3. Si un contratista tiene por objeto, por ejemplo el apoyo a la ejecución del plan de bienestar de aprendices, pero dentro de sus obligaciones no está la de evaluar ofertas de procesos públicos, el ordenador del gasto puede designar por memorando a este contratista para que evalué procesos relacionados con su área, como puede ser apoyos logísticos, transporte y alimentación para aprendices, solo fundamentándose en la actividad contractual casi que general de atender los requerimientos del supervisor?.

4. De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, en los procesos de mínima cuantía no es necesario la creación de un comité plural, bastando tan solo con la designación del ordenador del gasto; de acuerdo con ello es posible entender o hacer extensivo que el ordenador del gasto puede delegar esta función a un contratista que no tenga dentro de sus actividades la de evaluar ofertas?; más aún es posible indicar que el ordenador pueda delegar una función a un contratista siendo propio del servidor público?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

En virtud de lo señalado en la Resolución No. 1381 de 2013 en el artículo 1:

“El Grupo permanente de trabajo denominado "Conceptos y Producción Normativa” se denominara en adelante "Conceptos jurídicos y Producción Normativa y tendrá las siguientes funciones:

1. Elaborar y absolver consultas jurídicas de carácter general, sobre asuntos que correspondan al giro normal de actividades de! SENA y en materias tales como contratación estatal, derecho administrativo, entre otros.

2. (..)”

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Es preciso indicar que la presente solicitud trata más de un cuestionamiento que una solicitud de concepto jurídico, ni de lineamientos generales, sin embargo en aras de dar claridad al tema planteado, tenemos:

En virtud por lo señalado en la Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 5 el cual señala:

“(…) La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.(…)”.

Así las cosas, es importante resaltar que el comité de evaluación actúa por facultad reglamentaria, pero el ordenador del gasto es quien al final tiene la responsabilidad de la actividad contractual y el comité evaluador actúa por una actividad reglada establecida en el Decreto 1082 de 2015 establece en su artículo 2.2.1.1.2.2.3:

“Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural”. (Subrayado fuera de texto).

En atención a la sentencia con radicación número 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790)DM del 7 de septiembre de 2004, emitida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección tercera, C.P. Dra. Nora Cecilia Gómez Molina:

“El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso”.

RESPUESTA

Pregunta: Todo contratista puede ser parte del Comité Evaluador de las propuestas que lleguen en los procesos públicos de contratación estatal?

Respuesta: Según lo precipitado en el Decreto 1082 de 2015, señala que el comité evaluador podrá ser conformado por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés.

Pregunta: Es necesario que en las obligaciones contractuales se defina de forma expresa que el contratista tiene como actividades la de evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés, conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.3?

Respuesta: Como se indicó en la respuesta anterior, deben ser particulares contratados que tengan obligaciones para evaluar las ofertas y para las manifestaciones de interés.

Pregunta: Si un contratista tiene por objeto, por ejemplo el apoyo a la ejecución del plan de bienestar de aprendices, pero dentro de sus obligaciones no está la de evaluar ofertas de procesos públicos, el ordenador del gasto puede designar por memorando a este contratista para que evalué procesos relacionados con su área, como puede ser apoyos logísticos, transporte y alimentación para aprendices, solo fundamentándose en la actividad contractual casi que general de atender los requerimientos del supervisor?.

Respuesta: En caso que el contratista no tenga dentro de sus obligaciones contractuales la de evaluar las ofertar y realizar manifestaciones de interés, el supervisor del contrato podrá convocarla por su conocimiento técnico para participar de los comités de contratación de los Centros de Formación Profesional y los comités de contratación del nivel central según se establece así en la Resolución No. 069 de 2014:

“ARTÍCULO 1o. CREACIÓN Y CONFORMACIÓN DEL COMITÉ DE CONTRATACIÓN A NIVEL REGIONAL. Créase el Comité de Contratación a nivel Regional del SENA, como instancia de definición de los lineamientos que regirán la actividad contractual en la Dirección Regional.

(…) PARÁGRAFO 2o. Podrán participar en las reuniones del Comité de Contratación a nivel Regional del SENA, con voz pero sin voto, los contratistas o funcionarios, que por su conocimiento específico, calidades profesionales o experiencia laboral, puedan contribuir en la adopción de decisiones de carácter jurídico, técnico o económico, que incidan en el proceso de contratación.

ARTÍCULO 2o. CREACIÓN Y CONFORMACIÓN DEL COMITÉ DE CONTRATACIÓN EN LOS CENTROS DE FORMACIÓN PROFESIONAL. Créase el Comité de Contratación en los Centros de Formación Profesional como instancia de definición de los lineamientos que regirán la actividad contractual en los Centros de Formación Profesional.

(…) PARÁGRAFO 2o. Podrán participar en las reuniones del Comité de Contratación en los Centros de Formación Profesional, con voz pero sin voto, los contratistas o funcionarios, que por su conocimiento específico, calidades profesionales o experiencia laboral, puedan contribuir en la adopción de decisiones de carácter jurídico, técnico o económico, que incidan en el proceso de contratación.”. (Subrayado fuera de texto).

Es preciso indicar que el memorando es un documento que no genera ninguna obligación legal para el contratista, por el cual deberá mediar otrosí modificatorio al contrato en donde las partes de común acuerdo establecen la obligación de participar en el comité de evaluador; se aclara que esta modificación deberá ceñirse a lo establecido en el objeto y alcance del contrato suscrito.

Pregunta: De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, en los procesos de mínima cuantía no es necesario la creación de un comité plural, bastando tan solo con la designación del ordenador del gasto; de acuerdo con ello es posible entender o hacer extensivo que el ordenador del gasto puede delegar esta función a un contratista que no tenga dentro de sus actividades la de evaluar ofertas?; más aún es posible indicar que el ordenador pueda delegar una función a un contratista siendo propio del servidor público?

Respuesta: Como se indicó en el análisis normativo, el contratista debe contener dentro de sus obligaciones contractuales la obligación de evaluación de los procesos de mínima cuantía, respecto a la delegación que trata el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 se precisa que se deriva de un acto administrativo por el cual se asigna una función al personal de planta.

Se advierte que el anterior pronunciamiento se realiza para precisar los cuestionamientos formulados por usted, sin embargo en próximas solicitudes le sugerimos se realicen de manera general.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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