CONCEPTO 14459 DE 2020

(julio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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Mediante comunicación electrónica de fecha 24 de junio de 2020 radicada con el número 9-2020-011704 consulta sobre cuál es el procedimiento que debe llevar a cabo la Entidad para suscribir el contrato de utilización de Material Educativo con la firma SAP y si existe un mecanismo diferente al SECOP II para darle publicidad al proceso y llevarlo a cabo. Al respecto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada puntualiza:

- Se requiere establecer la viabilidad de la suscripción del contrato de adhesión con la sociedad extranjera SAP. que no implica erogación alguna para el SENA. Dicha sociedad manifiesta que la publicación del negocio jurídico no se debe realizar por el Sistema Electrónico para la Contratación Estatal SECOP.

- Aporta comunicación de Colombia Compra Eficiente en relación con el procedimiento de contratación y publicidad del contrato de utilización del Material Académico de SAP. en la cual indica que es competencia exclusiva de las entidades estatales determinar las necesidades de contratación, a través de los mecanismos o modalidades de selección de los contratistas, conforme con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Decreto ley 019 de 2012 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública" - artículo 223 Ley 1150 de 2007 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos" - artículo 3°.

Sentencias C-711 de 2012 y C-016 de 2013 - Corte Constitucional

Concepto 8-2020-031602 de 2020 (17 de mayo)- Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa.

ANÁLISIS JURÍDICO

1°. En primer término conviene señalar que sobre el procedimiento que se debe llevar a cabo para suscribir el contrato de utilización de Material Educativo con la firma SAP. el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa se pronunció mediante Concepto 8-2020-031602 de 2020 (17 de mayo) en el cual se concluyó que el SENA, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, está facultado para celebrar contratos o convenios con las personas consideradas legalmente capaces, en cuyo caso deberá determinar si el objeto y demás estipulaciones del negocio jurídico propuesto se enmarcan dentro de algunas de las diferentes modalidades de selección previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 o si por el contrario corresponde a la tipología de convenios de que trata el Decreto 092 de 2017. o el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, o aquellos contemplados en el Manual de Convenios del SENA.

De igual manera en dicho concepto se recomendó que el trámite y elaboración del convenio propuesto se haga por conducto del Grupo de Gestión de Convenios de la Dirección Jurídica, para lo cual era menester que las áreas competentes justificaran la necesidad de la contratación, concretar el objeto y la definición del tipo de convenio que podría celebrarse, las condiciones y estipulaciones que las partes acuerden, y demás variables que sean procedentes, según el tipo de convenio, máxime cuando en el acuerdo de voluntades propuesto no existirá erogación alguna por parte del SENA.

2°. Ahora, en relación con la publicación de los contratos o convenios, el artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 estableció:

"ARTÍCULO 3o. DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional... " (Subrayado fuera de texto)

En armonía con lo anterior, el Gobierno Nacional, en ejercicio de facultades extraordinaria, expidió el Decreto ley 019 de 2013(SIC) "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública" en cuyo artículo 223 estableció la obligación de publicar en el SECOP los contratos que celebren las entidades estatales:

"ARTICULO 223. ELIMINACIÓN DEL DIARIO UNICO DE CONTRATACIÓN. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59. 60. 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007". (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Al pronunciarse sóbrela exequibilidad del precitado artículo 223. la Corte Constitucional en Sentencia C-711 de 2012 señaló:

- (...) La publicidad es una garantía constitucional para la consolidación de la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye en uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del afianzamiento del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público. (...)

De conformidad con lo antes expuesto, encuentra la Corte, que en cumplimiento del principio de publicidad de las actuaciones de la administración pública, la sustitución de medios físicos por electrónicos, para la publicación y difusión de la información relativa a los procesos de contratación, se ajusta a la Carta Política, en tanto se cumplan las condiciones que permitan: (i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial de las decisiones adoptadas por la administración: (ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participación de los interesados en el proceso contractual, así como los órganos de control y (iii) el conocimiento oportuno de la información relativa a la contratación estatal, que garantice los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos. (...)

La publicación de los contratos constituye un requisito necesario para la conclusión del procedimiento de la contratación estatal y el cumplimiento del principio de publicidad del que esta revestida la función administrativa (art. 209 C.P.), sin embargo, la modalidad que se utilice para atender dicho cometido no se encuentra limitada, en tanto se logren los fines para lo que está estatuida, como lo son la publicidad, la eficacia y la transparencia de las actuaciones de la administración. En este sentido, la publicación de los contratos en medio físico a través de su inserción en el DUC no es esencial, en la medida que se trata de una de las tantas modalidades posibles que puede ser remplazada por otros medios que cumplan con las condiciones señaladas.

La disposición acusada no suprime el deber de publicar el contrato estatal, sino que suprime una forma de realizarlo, eliminando la publicación en un medio escrito como el Diario Único de Contratación y optando por un medio electrónico, no impreso -Sistema Electrónico de Contratación Estatal. SECOP-, que cumple la misma finalidad de hacer público el conocimiento de dichos actos de la actuación contractual de la administración..." (Negrillas y subrayado fuera de texto)

En Sentencia C-016 de 2013 al examinar la constitucionalidad de los artículos 222, 223 y 224 del Decreto ley 019 de 2012, la Corte expresó:

"(...) No resulta lesivo del principio de publicidad y del derecho a la información sobre la actividad de la Administración, del cual son titulares los ciudadanos, modificar e incluso suprimir formas de publicidad de la actividad contractual del Estado, siempre y cuando tales cambios contribuyan a realizar los principios de publicidad, eficacia y economía establecidos como marco de la función administrativa en el artículo 209 de la Carta...".

4°. La Ley 1150 de 2007 en su artículo 20 establece:

"Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la O IT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados porlaUnesco y la Ollvl; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo..." (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

Esta norma es clara en señalar que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades; y. agrega, que en caso contrario se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993.

Esta misma norma indica que los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional podrán someterse a los reglamentos de dichas entidades, entre otros, los contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la Ollvl.

Finalmente en su parágrafo 2° precisa que las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

CONCLUSIÓN

De lo anterior se infiere que las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido actualmente en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 yen el Decreto 1082 de 2015 tienen la obligación de publicaren una sola plataforma electrónica como es el SECOP toda su actividad contractual, con o sin recursos públicos, pues su actividad contractual se desarrolla con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993. razón por la cual en virtud del principio de transparencia deben publicar todos los actos administrativos, documentos, contratos y en general todos los actos derivados de la actividad precontractual y contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, y en caso de que el contrato o convenio se celebre con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional para el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; para la operación de la O IT; para el desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; para la operación del programa mundial de alimentos; para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la Ollvl; o se trate de contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, se deberá reportar la información a los organismos de control y al SECOP relativa a la ejecución del contrato o convenio respectivo, conforme con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007

Vistas así las cosas, el contrato en cuestión, en nuestra opinión, debe publicarse en el SECOP en la modalidad de contratación que para el efecto se haya adelantado e indicarse que es un contrato sin recursos públicos, por cuanto como antes se señaló, la ley. en este caso, el Decreto ley 019 de 2012, sustituyó la publicidad de la gestión contractual del Estado en medios escritos por la publicidad en medios electrónicos, sin que exista otro medio electrónico o escrito que lo remplace, publicación que de paso no lleva consigo erogación para ninguna de las partes contratantes.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto alas modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Hiera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

<Para consultar la versión original PDF de este documento dirigirse al siguiente link: https://www.avancejuridico.com/docpdf/sena/CTO_SENA_0014459_2020.pdf>

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