CONCEPTO 19114 DE 2020

(julio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

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Asunto: Concepto monetización y compensación

En respuesta a su comunicación electrónica del 10 de julio 2020 con radicado 7-2020-102081, mediante la cual solicita concepto jurídico que precise en cuanto a la posibilidad de que una empresa que tuvo monetización, pudiese tener compensación, al respecto de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza:

La empresa presenta incumplimiento de más de 180 días, y teniendo en cuenta el valor del incumplimiento solicita compensación, pero tuvo monetización hace más de año y medio.

Teniendo en cuenta que el Acuerdo 4 de 2014, establece:

Las empresas que han optado por monetizar no podrán hacer uso de la compensación de que trata el artículo primero del presente acuerdo y se atendrán al pago de la obligación principal más los intereses y la correspondiente multa.

Con fundamento en lo expuesto solicita las siguientes aclaraciones:

Por favor me indica si esta restricción que señala el Acuerdo 4 de 2014 es para toda la vida de la empresa o si tiene alguna caducidad, de tal modo que la empresa pueda acceder a esta opción para cancelar el incumplimiento, teniendo en cuenta que, dadas las actuales condiciones económicas generadas por la Pandemia, podría compensar, pero se les dificulta altamente cancelar esta obligación.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.”

Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”

Acuerdo 04 de 2014 “Por el cual se modifican los artículos 5o, 7o y 8o del Acuerdo número 0002 de 2013.”

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

La Ley 789 de 2002 en su artículo 33 contempla lo concerniente a la regulación de la cuota de aprendices, indicando:

“Artículo 33. Cuotas de aprendices en las empresas. (Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011). La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.

Parágrafo. Cuando el contrato de aprendizaje incluido dentro de la cuota mínima señalada por el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.”

Específicamente en cuanto a monetización el artículo 34 de Ley 789 de 2002 señala:

“Monetización de la cuota de aprendizaje. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria”.

Por su parte, el Decreto 933 de 2003 artículo 12, compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13 señala:

“Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente, conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones”.

El pago de la monetización está regulado en el artículo 2.2.6.3.14 del Decreto 1072 de 2015 de la siguiente manera:

“Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.

Siguiendo la misma norma precitada, cuando se presenta un incumplimiento de la obligación de contratar la cuota de aprendices o el pago de la monetización, el artículo 2.2.6.3.15 del Decreto 1072 de 2015 dispone lo siguiente:

“Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente capítulo.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 2.2.6.3.14 del presente Decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorias diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente”.

En desarrollo de la normatividad mencionada, el SENA regula aspectos del contrato de aprendizaje mediante normas internas que deben tenerse en cuenta, especialmente el Acuerdo 04 de 2014, el cual establece:

“Artículo 5o. Incumplimiento de la cuota regulada de aprendices o monetización. Se considera que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos establecidos en el acuerdo SENA número 0011 de 2008, o el que lo modifique o sustituya.

El incumplimiento de la cuota de aprendices o del pago de la monetización, dará lugar a la imposición de multa(s) en los términos legales, que se impondrán de manera sucesiva mensual, hasta cuando se verifique que ha(n) cesado el (los) motivo(s) del incumplimiento, incluido el pago de la obligación principal.

De conformidad con el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 y el artículo 14 del Decreto número 933 de 2003, la multa sucesiva mensual que imponga el SENA por el incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización, será de hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente por cada aprendiz incumplido, con la correspondiente indexación hasta la fecha del pago.

Cuando el empleador incumpla con la vinculación de la cuota mínima de aprendices regulada, deberá dar cumplimiento a la obligación principal, pagando el valor que corresponda al número de días durante los cuales no cumplió con la contratación de aprendices, junto con los correspondientes intereses moratorios diarios, conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente. Adicionalmente, el empleador deberá pagar la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices.

Cuando el empresario que no haya vinculado la cuota mínima de aprendices, para el cumplimiento de esa obligación principal cuenta con las siguientes opciones:

1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente smlmv al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) smlmv.

2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.

Si el incumplimiento parcial o total fue en el pago de la monetización, deberá pagar por concepto de la obligación principal el valor de la monetización que no efectuó oportunamente y los intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

En caso de que el empleador no cancele el estado de cuenta dentro de la etapa de fiscalización, este se incluirá dentro de la resolución de multa que se expida al cabo del proceso sancionatorio”.

Ahora, las empresas pueden cumplir con la obligación de la cuota de aprendices mediante dos mecanismos a saber:

1) La contratación de aprendices, mediante la celebración del contrato de aprendizaje en un número igual al de la cuota determinada, o

2) la monetización de la cuota de aprendices consistente en pagar al SENA una suma mensual equivalente a multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. Es factible y así lo prevé la normatividad, que la cuota de aprendices fijada se cumpla mediante una contratación parcial y una monetización también parcial, pero siempre cubriendo la totalidad de la cuota fijada.

Es pertinente aclarar que corresponde a la empresa patrocinadora determinar si opta por la monetización de la cuota de aprendices, una vez se haya fijado el número de aprendices que le corresponde. El patrocinador, en principio, queda obligado a su contratación, pero puede optar por la monetización total o parcial de la cuota.

Si el patrocinador escoge la segunda opción, o sea monetizar, debe informar al SENA “dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo, de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto” (Decreto 933 de 2003 artículo 12, compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13).

Bajo el supuesto que se ha surtido el trámite correspondiente y el patrocinador opta por la monetización, informado al SENA dentro del mes siguiente de la decisión del empleador, surge la obligación para el patrocinador de cancelar la suma correspondiente a la monetización, lo cual debe hacerlo dentro de los cinco primeros días de cada mes, entendiéndose que se trata de un plazo en días hábiles.

Para que se configure la mora en el pago de la monetización, la empresa debe dejar de pagar la monetización dentro del plazo legalmente establecido. A partir de este momento es que se genera la mora que da lugar al cobro de la obligación principal más los intereses moratorios que ha fijado la ley.

Ahora bien, para el caso concreto en cuanto a las empresas que optaron por la monetización encontramos lo siguiente en Acuerdo 04 de 2014 articulo 2o numeral 7.2, parágrafo 7: “Las empresas que han optado por monetizar no podrán hacer uso de la compensación de que trata el artículo primero del presente acuerdo y se atendrán al pago de la obligación principal más los intereses y la correspondiente multa.”

El citado numeral regula el procedimiento para cubrir los días incumplidos por parte del empleador. En este orden de ideas es claro que si el empleador optó por monetizar y no ha hecho el referido pago de acuerdo con lo establecido en el parágrafo citado, deberá realizar el pago de la obligación principal más los intereses y la correspondiente multa, y mientras esto no suceda no podrá optar por la compensación.

De acuerdo con lo expuesto, es importante señalar que no es de competencia de la Dirección Jurídica – Grupo de Conceptos y Producción Normativa, solucionar asuntos particulares y concretos que, por su propia naturaleza, deben ser atendidos por otros funcionarios. Como la consulta hace referencia a una empresa que no ha pagado la monetización, asunto particular que debe resolver la Dirección Regional, observando los procesos legales y reglamentarios para el efecto y cumpliendo con el debido proceso, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular.

CONCLUSIÓN

De acuerdo al análisis realizado el empleador que ha optado por la monetización de la cuota de aprendizaje, pero ha incumplido el pago de la monetización, no podrá hacer uso de la compensación de que trata el artículo primero del Acuerdo 04 de 2014.

Cabe precisar que la monetización va hasta cuando se cumpla el periodo del contrato o los contratos de aprendizaje en que el empleador optó por monetizar.

En ese orden de ideas una vez cancele su deuda con la entidad, podrá, si es su deseo optar por la contratación de aprendices o continuar con la monetización. En caso que opte por la contratación de aprendices deberá realizar el trámite descrito en la normatividad vigente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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